Obligaciones de la entidad de crédito en la concesión de crédito adecuado a la solvencia y capacidad de endeudamiento del cliente

Autor:María Cruz Mayorga Toledano
Cargo del Autor:Titular Acred. Derecho Mercantil. Universidad de Málaga
Páginas:353-377
 
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I Introducción. Solvencia y préstamo responsable

La obligación de evaluar la solvencia del cliente bancario que acude a la entidad de crédito a solicitar un préstamo, precisa de una contextualización previa dentro de las políticas legislativas de la Unión Europea, que justifiquen y concilien su inclusión dentro de la normativa de protección de los consumidores y el amparo que efectivamente otorga a este colectivo. En este orden, respecto de la regulación de los servicios financieros dentro de la Unión Europea, como en otras actividades económicas, la legislación se debate entre la protección y fomento del mercado (sector económico concreto) y una consecuente y adecuada defensa de los intereses de los consumidores. Bajo esta premisa, la necesidad de asegurar la solvencia y estabilidad de las entidades financieras, por un lado, y el acceso de los ciudadanos al crédito y la garantía de un nivel mínimo y homogéneo de protección a los consumidores, por otro lado, son algunos de los objetivos básicos dentro de esta política legislativa.

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Respecto de la solvencia de las entidades de crédito y acudiendo a la normativa más reciente, tanto la Directiva 2013/36/UE1como el Reglamento (UE) 575/20132van encaminados a asegurar la estabilidad patrimonial de dichas entidades, incorporando al acervo comunitario los principios de Basilea III. De esta manera, estas dos normas se conforman como la legislación nuclear en materia de solvencia de entidades de crédito, que en nuestro derecho interno ha sido desarrollada y acogida por la Ley 10/20143. Es precisamente en dicha norma donde se hace referencia al fundamento básico de toda la legislación financiera que, en última instancia, reside en la necesidad de garantizar la estabilidad y el eficiente funcionamiento de los mercados financieros, lo que les lleva como tarea primordial a la vigilancia continuada de la solvencia y gestión de riesgos de las entidades. En esta normativa se establecen pues los requisitos prudenciales que deben presidir la actividad profesional de las entidades de crédito. No obstante, tanto la Circular 4/20044, como aquellas a las sustituye, ya refrendaban en nuestro Derecho interno esta circunstancia. No olvidemos por otro lado, que la propia Ley de Economía Sostenible en su artículo 29.1 señala que precisamente en la evaluación de la solvencia se tendrán en cuenta las «normas específicas sobre gestión de riesgos y control interno que les son aplicables a las entidades de crédito según su legislación específica».

En este contexto, la noción de crédito o préstamo responsable hace referencia a una operación de financiación que cumple con un doble requisito de idoneidad en lo relativo al riesgo de insolvencia. Se basa en una valoración previa objetiva y profesional del riesgo y que, posteriormente, ha sido asumida de forma consciente y responsable tanto por el cliente como por la entidad de crédito. Bajo esta premisa, la evaluación de la solvencia del potencial cliente es una herramienta básica en la concesión responsable del crédito5. De esta manera, la realización del test de solvencia como paso previo a conceder al cliente un crédito, no es sino una operación en la que la entidad de crédito debe valorar el riesgo que potencialmente puede asumir y donde debe tener presente y aplicar las normas específicas sobre gestión de riesgos y control interno y, de forma especial, la relativa al cumplimiento de los coeficientes de solvencia.

Si bien, este deber forma parte intrínseca del proceder profesional de las entidades financieras6, que de siempre han contado con la información a la que hace referencia la normativa, ahora la novedad se centra en exigirles que hagan lo que naturalmente deben hacer7. Lo que por otro lado, y sin necesidad de abundar sobre ello, parece que no han tenido en cuenta -con diferente intensidad-, tal y como nos ha demostrado la crisis financiera en la que llevamos inmersos más de siete años. No debemos olvidar que la derogada Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ya recogía en su artículo 5.1 las comprobaciones previas a la realización de una oferta vinculante al potencial cliente: la tasación del inmueble, la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario8.

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Así, se ha venido identificando a los préstamos irresponsables como una de las causas de la reciente crisis, poniendo especial énfasis en el crecimiento rápido e insostenible del crédito en los mercados nuevos y con más riesgo9.

Esta circunstancia ya se recogía en la Propuesta de Directiva sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial, donde se señalaba ese comportamiento irresponsable como uno de los elementos determinantes de la crisis financiera10. En el texto definitivo de la Directiva 2014/17/ UE11, se vuelve a insistir como el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero12.

Sin embargo, desde cierta perspectiva13se matiza que, hasta ahora, la legislación ha inyectado así un estímulo positivo tanto a los prestamistas (préstamo irresponsable), apoyado en un control escaso y más que benigno por parte de los supervisores, como a los prestatarios (consumo irresponsable) sobre la base de un sistema fiscal que penalizaba el ahorro y un exceso de confianza de los consumidores.

Queda patente que la regulación hasta la génesis de la crisis económica no ha sido nada efectiva, si partimos de que la normativa que regula el mercado está fundada sobre la premisa de que las partes actúan de forma racional y en beneficio propio14. Bajo este planteamiento, en los mercados de crédito los prestamistas tomarían decisiones crediticias responsables que minimizaran el riesgo de deudas incobrables y que los prestatarios, ayudados de una información clara, precisa y completa, elegirían unas condiciones de crédito asequibles y que mejor se adaptasen a sus necesidades15.

Tal y como se afirma16existen tres razones posibles para la regulación de productos hipotecarios: proteger a los clientes contra las consecuencias de los préstamos imprudentes; asegurar la solvencia de los bancos contra las consecuencias de los préstamos imprudentes y restringir el excesivo crecimiento del crédito y aumentos elevados de los precios de propiedad. En este punto, por los motivos que posteriormente analizaremos (consecuencias de su incumplimiento)17, entendemos que esta evaluación de la solvencia está fundamentalmente dirigida a proteger la propia estabilidad de la entidad de crédito más que a proteger los intereses del consumidor18.

Por otro lado, garantizar el acceso a la financiación de los ciudadanos es el primer objetivo de la política de los servicios financieros de la UE. Se reconoce cada vez más que el acceso a la financiación es una condición esencial para que los consumidores participen en la sociedad y para establecer o mantener un cierto nivel de bienestar19. No obstante, si por un lado los bancos han estado generalmente dispuestos a ser más abiertos en cuanto su política de concesión de crédito, la política de protección de los consumidores puede generar reacciones contrarias. Es decir, si por un lado, una falta total de protección puede generar situaciones de sobreendeudamiento20, con las funestas consecuencias que la realidad nos muestra y que pueden tener su origen en una concesión abusiva del crédito, por otro lado, una mayor protección del consumidor (evaluación de la solvencia) también puede tener reacciones negativas para parte de este colectivo y el resultado puede ser que

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el crédito no esté disponible para grupos sociales con bajos ingresos y se genere una situación de exclusión del crédito21. Eso puede ser perjudicial para el bienestar de la sociedad, donde la vivienda propia cuenta como un factor de estabilidad y habitualmente (por lo menos antes de la crisis) se incentiva por los gobiernos, a menudo a través de subvención o beneficios fiscales.

Por último, la política de armonización de las normas aplicables a los consumidores que les garantice un nivel mínimo y homogéneo de protección en la Unión Europea, no siempre alcanza en materia de servicios financieros la efectividad o contundencia prometida o inicialmente proyectada. Así, la Directiva 2008/48/CE22, no recoge de forma concluyente o categórica el deber de evaluar la solvencia como una obligación de las entidades financieras (artículo 8)23. Si bien, en el considerando 26 reclama la necesidad de que los prestamistas no concedan préstamos de forma irresponsable o sin haber evaluado previamente la solvencia del prestatario; razón por la cual los prestamistas deben tener la responsabilidad de controlar individualmente la solvencia del consumidor. A tal efecto, se les reconoce en el artículo 9 el acceso a las bases de datos existentes sobre la materia para que se sirvan de ella durante la preparación del contrato de crédito y durante toda la relación comercial. Nada que ver con la Propuesta de Directiva de 11 de septiembre de 200224, que regulaba de forma más eficaz y estricta25el préstamo responsable (artículo 9) con el establecimiento de unas bases de datos centralizadas (artículo 8), el examen de las respuestas del consumidor, entre otras obligaciones y, sobre todo con la declaración de que la evaluación no es neutra y que, por tanto, el prestamista compromete su responsabilidad contractual, estableciéndose una relación entre la suscripción del contrato y la evaluación previa (artículo 31). En este sentido, el texto final de la Directiva 48/2008/ CE (artículo 1), un tanto...

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