La obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración y sus escasas garantías

Autor:Lorenzo Cotino Hueso
Cargo:Universidad de Valencia, ES
Páginas:3-14
RESUMEN

La nueva Ley 39/2015 concibe a la Administración por defecto como e-Administración y da una vuelta de tuerca a la obligación de relacionarse por medios electrónicos. Con la nueva ley, la Administración ha de ser electrónica por defecto y no es necesario el consentimiento de la ciudadanía para la relación electrónica. Aunque se tiene derecho a elegir y cambiar el canal presencial o electrónico, se puede presumir dicha elección. Hemos pasado del derecho a la obligación de comunicarse electrónicamente con la administración, casi por defecto. Se analiza la posibilidad de imponer la relación electronicaelectrónica a través de norma reglamentaria bajo determinados requisitos y presupuestos materiales. No obstante, ni la ley ni los tribunales son exigentes ni garantistas, frente a lo que el autor apuesta por garantías ante posibles discriminaciones o indefensiones que puedan darse. Asimismo se analiza el hecho de que algunos colectivos estén obligados «en todo caso» por la ley a relacionarse electrónicamente, y precisamente todos los obligados a la relación electrónica no tienen derecho a ser asistidos. Finalmente se observan las consecuencias del incumplimiento del deber de relacionarse electrónicamente, que ha sido regulado por la Ley 30/2015 de modo muy mejorable y poco garantista.

 
CONTENIDO
www.uoc.edu/idp
Fecha de presentación: junio de 2017
Fecha de aceptación: diciembre de 2017
Fecha de publicación: febrero de 2018
ARTÍCULO
La obligación de relacionarse
electrónicamente con
la Administración y sus escasas
garantías
Lorenzo Cotino Hueso
Universidad de Valencia
Resumen
La nueva Ley 39/2015 concibe a la Administración por defecto como e-Administración y da una vuelta
de tuerca a la obligación de relacionarse por medios electrónicos. Con la nueva ley, la Administración
ha de ser electrónica por defecto y no es necesario el consentimiento de la ciudadanía para la relación
electrónica. Aunque se tiene derecho a elegir y cambiar el canal presencial o electrónico, se puede
presumir dicha elección. Hemos pasado del derecho a la obligación de comunicarse electrónicamente con
la administración, casi por defecto. Se analiza la posibilidad de imponer la relación electronicaelectrónica
a través de norma reglamentaria bajo determinados requisitos y presupuestos materiales. No obstante,
ni la ley ni los tribunales son exigentes ni garantistas, frente a lo que el autor apuesta por garantías
ante posibles discriminaciones o i ndefensiones que puedan darse. Asimismo se analiza el hecho de
que algunos colectivos estén obligados «en todo caso» por la ley a relacionarse electrónicamente, y
precisamente todos los obligados a la relación electrónica no tienen derecho a ser asistidos. Finalmente
se observan las consecuencias del incumplimiento del deber de relacionarse electrónicamente, que ha
sido regulado por la Ley 30/2015 de modo muy mejorable y poco garantista.
Universitat Oberta de Catalunya
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* El presente estudio es producto de investigación de la línea Derecho Público, del grupo de investigación Estudios
constitucionales, medio ambiente y territorio (Colciencias COL0111291) de la Corporación Universitaria Unisabaneta.
Asimismo, se realiza en el marco del Proyecto MINECO «El avance del Gobierno Abierto. Régimen jurídico constitucional
de la implantación de políticas de transparencia, acceso a la información, datos abiertos, colaboración y participación
especialmente a través de las TIC y del gobierno electrónico» (DER2015-65810-P). Este texto es una síntesis muy abre-
viada de Cotino (2017); asimismo, ahora actualizado, fue presentado como ponencia en el XX Congreso Iberoamericano
de Derecho e Informática FIADI, Salamanca, 19-21 de octubre de 2016. Una versión extensa en más de 50 páginas del
presente puede seguirse en Cotino (2017).
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Lorenzo Cotino Hueso
Palabras clave
administración electrónica, derechos digitales, derecho administrativo, derecho constitucional
Tema
Derecho administrativo, Derecho constitucional
The obligation to interact electronically with the Administration
and its scarce guarantees
Abstract
The new Law 39/2015 conceives the Administration by default as e-Administration and gives a twist to the
obligation to interact electronically. With the new law, the administration has to be electronic by default
and the consent of citizens is no longer required for the electronic relationship, although they have the
right to choose and change the face-to-face or electronic channel, but this choice can be presumed.
We have moved from the right to the obligation to communicate electronically with the administration,
almost by default. We analyse the possibility of imposing the electronic relationship through regulatory
standards under certain requirements and material budgets. However, neither the law nor the courts are
demanding nor guaranteeing, against which the author relies on guarantees against possible discrimination
or helplessness. Likewise, we analyse the fact that some collectives are obliged “in any case” by law to
interact electronically and precisely all those obliged to the electronic relationship do not have the right
to be assisted. Finally, we consider the consequences of the failure to comply with the duty to interact
electronically, which has been regulated by Law 30/2015 in a very improvable way and with little guarantee.
Keywords
e-administration, digital rights, administrative Law, constitutional Law
Topic
Administrative law, Constitutional law
1. Una administración electrónica
por defecto con un posible
derecho a cambiar el canal
electrónico por el presencial
La Ley 11/2007 fue sin duda un avance en la regulación de
la e-Administración
1
y tuvo en el reconocimiento de dere-
1. Al respecto de esta ley, resultan referentes obligados, entre otros, Gamero y Valero (2011, 3ª ed.); Piñar (2011); Cotino y Valero (2010); R.
Martínez (2009 y 2016); Palomar (2007); Cerrillo (2008).
2. Al respecto, me remito a Cotino (2011a) y, más breve Cotino (2011 b), así como a Blasco (2007) y Cerrillo (2011, actualizado en 2016).
3. Sobre la nueva ley, la obra de referencia es la coordinada por Gamero (2017). Recientemente y desde el punto de vista electrónico, Martín
(2017 confirmar si es a o b). También sobre la ley, Documentación Administrativa. Nueva Época (2015); Campos (2016) y M. Alguacil et al.
(2016, coords.). Cabe tener en cuenta las reflexiones básicas sobre la misma por Gamero (2016a) o Valero (2015).
chos de la ciudadanía su eje central, en especial, alrededor
del reconocimiento del derecho a la relación electrónica
(art. 6. 1º), así como una serie de derechos (art. 6. 2º) que
conformaron todo un estatuto del ciudadano administrado
electrónicamente.
2
La nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas
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en su artículo 13 a) reconoce a todo aquel que cuente con
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capacidad de obrar (persona física o jurídica) el derecho «a
comunicarse con las Administraciones Públicas a través de
un Punto de Acceso General electrónico de la Administra-
ción». Y ya sólo para las personas físicas, el artículo 14 Ley
39/2015 reconoce el derecho a «elegir en todo momento
si se comunican con las Administraciones Públicas para el
ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios
electrónicos». Y, como avance más importante de la nueva
legislación, tanto el derecho a relacionarse electrónicamen-
te como los demás derechos son plenamente exigibles para
todas las Administraciones Públicas y no sólo para la Admi-
nistración General del Estado como sucedía con la derogada
Ley 11/2007
4
. Ello será así cuando la Ley 39/2015 despliegue
todos sus efectos, diferidos dos años por la Disposición final
séptima hasta octubre de 2018.
5
La Ley 11/2007 exceptuaba el derecho a la relación electró-
nica en los casos en los que por una ley se «infiera» que no
sea posible la utilización del medio electrónico (art. 27. 1º
Ley 11/2007). Sin embargo, ahora ya no hay una excepción
genérica al derecho a comunicarse electrónicamente con
la e-Administración. Por ello, sólo en casos excepcionales
la Administración podrá ser presencial o en papel y no
electrónica.
6
Estas excepciones a la relación electrónica
han de ser expresas o derivarse con cierta claridad de la
naturaleza de la relación expresada en la ley.
Por cuanto a la necesidad de consentir la relación elec-
trónica, el punto de partida del artículo 13 Ley 39/2015 es
la comunicación electrónica. Y ahora el ar tículo 14. 1º Ley
39/2015 reconoce sólo a las personas físicas una libertad
de elección u opción por el canal electrónico o presencial.
4. Hay que recordar que para autonomías y entes locales los derechos de la LAE se hicieron depender por la Disposición final 3ª de las
«disponibilidades presupuestarias».
5. Ahora, el derecho a comunicarse es a través de un Punto de Acceso General. El artículo 39 LRJSP define un «portal de internet» como «el
punto de acceso electrónico» y en vir tud de la Disposición final séptima «las previsiones relativas» al «punto de acceso general electrónico
de la Administración […] producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley». De igual modo, la Disposición transitoria 4ª
LPAC prevé un régimen transitorio que no permite una regresión respecto de los servicios que ya se prestaban electrónicamente durante
este tiempo transitorio hasta la plena eficacia del derecho.
6. Sólo «con carácter excepcional» puede exigirse la aportación de documentos originales (art. 28. 3º LPAC), y en estos supuestos, si es el
caso, en papel (art. 28. 4º LPAC). También excepcionalmente y de manera motivada, se podrá requerir la exhibición del original para su
cotejo (art. 28. 5º LPAC). Todo ello estaba regulado de modo más lacónico en el art. 35. 2º LAE.
7. Así, el art. 27. 2º Ley 11/2007 en general; el art. 28. 1º para la práctica de la notificación electrónica o el art. 35. 1º como criterio para la
iniciación de un procedimiento por el interesado. La STS de 22 febrero 2012 o la STSJ Extremadura de 4 de diciembre de 2013 han exigido
consentimiento expreso respecto de las notificaciones.
8. «Cuando no fuera posible realizar la notificación de acuerdo con lo señalado en la solicitud, se practicará en cualquier lugar adecuado a
tal fin, y por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la
identidad y el contenido del acto notificado».
A diferencia de la legislación anterior, que exigía el consen-
timiento expreso para que la administración se relacionase
electrónicamente,
7
el consentimiento viene a considerarse
por defecto. Frente a la Ley 11/2007, la Ley 39/2015 elimina
cualquier referencia a la necesidad de consentimiento para
la relación electrónica; el antiguo consentimiento queda
ahora transformado en que las personas físicas pueden
elegir u optar por el canal de relación. Y, por defecto, la
relación con la Administración no es presencial, sino elec-
trónica. En coherencia, las notificaciones (Martín, 2017a)
serán «preferentemente» electrónicas y, a diferencia de
la normativa anterior, tampoco se exige el consentimiento
para practicarlas, sino que se podrá optar «en cualquier
momento» por un tipo u otro (art. 41. 1º). Incluso ya se
prevén supuestos en los que la notificación surta efectos
aunque se practique por un medio –electrónico o papel–
que no fuera el elegido por el interesado.
8
En esta línea, el
artículo 55.4º del aún vigente Decreto 220/2014 valenciano
de e-administración apura la posibilidad de notificar elec-
trónicamente «pese a que no hayan sido designadas por el
interesado o interesada» las comunicaciones electrónicas,
e incluso afirma que la «Administración actuante podrá
ejercer una labor activa» en la materia.
El giro cop ernicano respecto d e la legislació n anterio r
se aprecia incluso con mayor claridad respecto de los
registros (artículo 16 Ley 39/2015 y otros), pues ahora y
por defecto los registros son electrónicos. Las personas
físicas no obligadas a relacionarse electrónicamente sí que
pueden acudir a las oficinas de asistencia, que digitalizarán
lo que los ciudadanos presencialmente presenten (Rego
2017).
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Ahora hay elección, no consentimiento, y la elección del
canal electrónico por la persona física puede entenderse
implícita o tácitamente. Ello puede dar bastante juego a las
administraciones en su diseño de políticas para atraer a la
e-Administración a nuevos «clientes» más allá de imponer
la relación obligatoria.
En todo caso, no hay duda de que es preciso facilitar real-
mente y en todo momento a las personas su derecho a elegir
el canal electrónico o presencial. Y cabe mantener el criterio
de la STSJ Madrid de 7 de junio de 2011 por cuanto que una
vez que el ciudadano opta por un sistema de comunicación
presencial o electrónica, la Administración ya «no podía
elegir el medio de notificación» (FJ 4º). En este sentido,
ya la Ley 11/2007 garantizaba la intermodalidad, esto es, la
posibilidad de variar de la relación ya iniciada por el canal
electrónico o presencial. Y la Ley 39/2015 mantiene este
derecho en general en su ar tículo 14. 1º. Respecto de las
notificaciones, el artículo 41. 1º Ley 39/2015 añade que la
decisión de cambiar de canal debe hacerse a través de
modelos normalizados, lo cual es positivo para que quede
registrad o en el sistema y se eviten inn ecesarias nul idades.9
Considero que la ley sigue siendo excesivamente benevo-
lente al permitir al administrado variar de canal presencial
o electrónico. Ello puede generar disfuncionalidades, du-
plicidades, cargas innecesarias de trabajo administrativo y,
sobre todo, usos espurios, por ejemplo, con relación a los
plazos (Punzón y Sánchez, 2006, pág. 136). A mi juicio ello
puede corregirse normativamente, y en algunos casos, para
el cambio del canal electrónico al presencial, sería posible
requerir una justificación o que se prevean algunos límites
por disfunciones o posibles abusos, como ya recoge alguna
normativa.
10
9. En el caso de la STSJ Aragón de 6 de noviembre de 2013 el cambio de canal se comunicó por un escrito, lo cual conllevó la nulidad de las
notificaciones que siguieron por el canal electrónico.
10. Así, en el artículo 26 de la Ley foral 11/2007 de Navarra, la regla general es la del mantenimiento de la vía electrónica elegida y el
retorno a la relación no electrónica es la excepción que requiere justificación y autorización por el órgano administrativo. En el Decreto
220/2014 valenciano se dispone que «La opción por un medio no electrónico no impedirá la validez de las comunicaciones electrónicas
interadministrativas dentro del mismo procedimiento o con motivo de aquella relación jurídica». Además, permite que la Administración
pueda requerir una justificación del cambio de canal si entiende que genera una disfunción o supone un abuso (ar t. 13. 2º).
11. Sobre la obligación de relación electrónica, Valero (2007); Cotino (2003, 2004, 2011a y, más breve, b y 2016); Gamero (2005, 2010a y
2016a); Rego (2010 y 2017): Fabra y Díaz (2007); R. Martínez (2009) y Martín (2009 y 2017).
12. Martín (2009), Gamero (2010a y, en particular, 2010b).
13. El artículo 16. 1º del Real Decreto 772/1999 exigía una ley, pero luego la regulación de la Disposición adicional 18ª de la LRJAP de 2001
(ambas para la Administración General del Estado) era contraria a esta imposición.
2. La imposición de
la e-administración a través
de reglamento y sus escasas
garantías
Desde los inicios de la e-Administración en España surgieron
relaciones electrónicas obligatorias, siendo siempre una
cuestión conflictiva.11 La legislación ha seguido un imparable
camino hacia la impos ición de las interactuaciones elect róni-
cas, o más bien de desaparición de la relación presencial de
la Administración con la ciudadanía, cada vez con mayores
facilidades para la Administración y con menores garantías
para los obligados. A sectores de habitual imposición, como
Hacienda, Seguridad Social y contratación, se ha extendido
la obligatoriedad de la notificación electrónica masiva en
tráfico
12
, por ejemplo. En palabras de Gamero (2016a II),
se ha dado una «progresiva transfiguración del derecho
a relacionarse por medios electrónicos en un deber». Se
han hecho muy importantes inversiones en e-administración
y no parecen amortizarse en muchos ámbitos en los que
el uso de medios electrónicos por empresas y, sobre todo
por ciudadanos, llega a ser alarmantemente bajo. La vía
de obligar parece ser una solución más fácil que luchar
por una Administración más usable e intuitiva para los
administrados reticentes a emplearla. Y la Ley 39/2015 ha
dado un importante salto en este arriesgado camino, y, a mi
juicio, sin las garantías suficientes para los administrados.
2.1. Los requisitos formales: la reserva de norma
reglamentaria para establecer la obligación
Antiguamente se llegó a exigir el rango de ley para imponer
la relación electrónica con la Administración. Así lo hacían
algunas normas
13
y lo entendían autores tan relevantes como
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Gamero (2016, II) y Valero (2007, págs. 51-52). Otros autores
no estimamos necesario el rango de ley para impon er la
obligación, como Fabra (2007, págs. 258 y 259) o, desde la
perspectiva de la no discriminación, Cotino (2003, 2004 y
2012). El artículo 27. 6º Ley 11/2007 ya consideró suficiente
que fuera una norma reglamentaria la que pudiera impo-
ner la relación electrónica, lo cual no han cuestionado los
tribunales.
Y siguiendo aquella línea, el artículo 14. 3º Ley 39/2015
dispone que:
«Reglamentariamente, las Administraciones podrán estable-
cer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios
electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos
colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad
económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos
quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los
medios electrónicos necesarios».
14
Por cuanto a los requisitos formales, se precisa una nor-
ma reglamentaria para establecer la obligación. Y cabe
recordar que la naturaleza reglamentaria de una norma no
proviene de la forma a través de la cual se adopta –Decreto,
Orden, Ordenanza, etc.- sino de la naturaleza del contenido
y del procedimiento de aprobación según la legislación
correspondiente. En este punto, convocatorias de subven-
ciones, contrataciones o concursos, en tre otros, n o son
reglamentos que puedan imponer la relación electrónica.
No siempre son claros los lindes de lo que es una norma
reglamentaria y no son pocos los instrumentos de apa-
riencia similar a la de un reglamento que se utilizan para
imponer la interactuación electrónica respecto de los que
hay que tener cautela.
El artículo 14. 3º Ley 39/2015 señala la posibilidad de estable-
cer la obligación de relación electrónica «para determinados
procedimientos». Por ello, deben evitarse remisiones en
blanco que permitan que la obligación de relación elec-
trónica la establezcan actos u otros instrumentos de la
Administración. El reglamento tiene que hacer referencia
a un procedimiento concreto o, en su caso, a un conjunto
14. El ar tículo 16. 5º Ley 39/2015 reitera esta regulación respecto de la obligación de presentación de documentos y el artículo 41. 1º Ley
39/2015 sobre la obligación de ser notificado electrónicamente.
15. Así, abrió peligrosamente esta línea la STS de 22 febrero 2012 que de modo ciertamente críptico acudió a «la naturaleza de las cosas»
para estimar que no se incumplían los requisitos. Pese a que la sentencia contó con un voto particular, las STS de 11 de julio y STS de 15
de procedimientos bien determinado por su naturaleza, a
colectivos a los que va dirigido y a otros elementos definito-
rios. Sobre esta base, puede ser razonable y admisible que el
reglamento remita a una resolución administrativa que fije
ya de modo concreto la obligación de relación electrónica
en un procedimiento determinado. La reserva reglamentaria
podrá relajarse respecto de la imposición de la relación
electrónica a funcionarios y servidores públicos, a sujetos
en el marco de la organización o en el marco de una relación
especial (estudiantes, por ejemplo).
2.2. La discrecionalidad de la Administración
para establecer la relación electrónica
y los requisitos materiales
Más allá del requisito formal de un reglamento para im-
poner la interactuación electrónica, cabe tener en cuenta
la discrecionalidad de la Administración para establecer
esta relación electrónica y los requisitos materiales que
deben darse. Y acierta Gamero (2010a, pág. 105) cuando
recuerda la legitimidad de cada Administración o regulador
reglamentario para enjuiciar la oportunidad de imponer la
relación electrónica. Eso sí, esta decisión siempre habrá de
cumplir con los requisitos y límites del artículo 14.3º Ley
39/2015 y homólogos, a saber:
«que por razón de su capacidad económica o técnica, dedica-
ción profesional u otros motivos acreditados tengan garan-
tizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos
precisos».
Lo cierto es que, en la ley, los requisitos y garantías para
poder obligar son pocos y ahora, con la nueva Ley 39/2015,
ya ni se parte de la existencia de un derecho a la relación
presencial con la Administración, lo cual obviamente aún
suaviza la visión de estas exigencias. Y tales requisitos aún
son menores a la vista de la práctica judicial. Desde 2012
hasta la fecha el TS no ha expresado interés alguno en
razonar, argumentar, acreditar o probar que se dan los
requisitos legales para que el reglamento imponga una
relación electrónica.
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Y siguiendo esta línea los tribunales
inferiores avalan sin problemas la obligación de la relación
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electrónica que se enjuiciaba en cada caso.
16
2.3. Algunas garantías que podrían
regularse frente a la imposición
de la e-administración
Pues bien, frente a la imposición de la e-administración
hay que apostar por una mejora regulatoria y garantías
específicas que acrediten o aseguren que los obligados a
la concreta relación electrónica tienen acceso efectivo a
los medios electrónicos, de lo contrario podrá considerarse
la existencia de discriminaciones o indefensiones en la
concreta relación administrativa. En este sentido, quien
suscribe influyó en la introducción de algunas garantías
en el Decreto 220/2014 valenciano de e-administración.
Según su artículo 12. 3º, antes de aprobarse un reglamento
que obligue a la relación electrónica, la Administración
tiene que informar y acreditar que se dan los requisitos
para evitar una discriminación.
17
Y en este sent ido, el artí-
culo 94. 2º b) de este Decreto obliga a realizar un informe
preceptivo antes de la imposición que justifique y acredite
que la obligación no es una barrera para el ciudadano.
18
Además, el reglamento que imponga la obligación de uso
de medios electrónicos debe detallar el alcance y sujetos
de la obligación (art. 12. 4º), así como las consecuencias
del incumplimiento (art. 12. 5º).
Entre otras garantías, se puede exigir «informar con carácter
previo a los afectados […] y otorgar un plazo de adaptación
adecuado, antes de implantar plenamente la obligatoriedad
del uso de medios electrónicos».
19
de julio de 2016 simplemente señalan que la alegación sobre el incumplimiento de los requisitos para obligar a la relación electrónica “no
puede prosperar” o que la imposición «tiene cobertura en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007» relativas a productores de energía renovables.
16. Así, la SAN de 16 febrero 2015 admite la obligación respecto de abogados, por cuanto no prueban que tengan problemas para ello. Es
más, que si lo tuvieran, quienes deben actuar son los colegios profesionales. Y la STSJ Andalucía de 25 marzo de 2015 respecto de una
sociedad de responsabilidad limitada a partir del TS considera que se puede obligar a cualquier persona jurídica a la relación electrónica
sin necesidad de que se cumplan los requisitos (en la línea ya expresa de la actual Ley 39/2015).
17. «La obligación de utilizar medios electrónicos requerirá el análisis previo y acreditación de que dicha imposición en modo alguno pueda
suponer discriminación por la falta de garantía del acceso, disponibilidad y conocimiento de uso de los medios tecnológicos precisos y, en
su caso, se arbitren los medios eficaces para evitarla».
18. «La descripción del colectivo al que va destinado el procedimiento, su previsión de uso y la valoración de la posibilidad de la imposición de
la obligación de uso de medios electrónicos en los términos del artículo 12 del presente decreto. En el caso de la imposición de la relación
electrónica habrá de justificarse la misma y, en su caso, hacer referencia a las medidas previstas para evitar que dicha obligación implique
una barrera efectiva en el acceso a la Administración actuante».
19. Así, en el artículo 6. 2º de la Ordenanza de Administración electrónica de Zaragoza publicada el 23 de febrero de 2010.
Estas u otras garantías que puedan pergeñarse deberían
exigirse también para el muy común supuesto en el que el
administrado obligatoriamente haya de generar la instancia
a través de internet, aunque luego la tenga que imprimir
y tramitar en papel, algo cada vez más habitual. La posibi-
lidad de que esta exigencia suponga una barrera efectiva
puede ser prácticamente la misma que la imposición de la
interactuación plena. En este sentido, el artículo 12. 1º del
Decreto 220/2014 valenciano de e-administración extiende
sus garantías a los casos que sólo se pueda «presentar o
generar las solicitudes exclusivamente de acuerdo con los
documentos electrónicos normalizados».
3. Los nuevos obligados
«en todo caso» a relacionarse
electrónicamente, que no tienen
derecho a ser asistidos
3.1. Algunos colectivos están obligados
«en todo caso» por la ley a relacionarse
electrónicamente
El artículo 14. 2º de la Ley 39/2015 incluye una novedad
respecto de la ley anterior por cuanto establece directa-
mente y «en todo caso» la obligatoriedad de la relación
electrónica en el marco de un procedimiento administrativo
a determinados colectivos, entre los que destacan todas las
personas jurídicas; también a entidades sin personalidad
jurídica (como comunidades de propietarios), notarios y
registradores y quienes ejerzan una actividad profesional
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para la que se requiera colegiación obligatoria.
20
De igual
modo están obligados quienes representen a un interesado
que esté obligado a relacionarse electrónicamente. Asimis-
mo, los empleados de las administraciones públicas cuando
actúen en tal condición; en este último caso, la imposición
debe determinarse por un reglamento.
La práctica judicial venía ya a permitir la obligación de
relación electrónica a personas jurídicas sin exigir el cum-
plimiento de requisitos (en especial la STSJ Andalucía de
25 marzo de 2015 a partir de la oscura STS de 22 febrero
2012), y la STS 621/2011 (Sala 1) de 20 de septiembre también
daba por hecha la imposición a notarios y registradores.
Esta interpretación también la siguieron algunas ordenan-
zas locales de e-administración de referencia (como Irún
o Valencia), que ya expresamente permitían imponer la
relación electrónica a toda persona jurídica. Respecto de
asociaciones y colectivos profesionales, alguna sentencia
venía a afirmar que era el colectivo quien debía probar que
no tenía efectivo acceso a medios electrónicos y, en todo
caso, su colegio profesional era quien debía facilitárselo
(SAN de 16 febrero 2015, ya mencionada). En el ámbito de
la Administración de Justicia, desde 2011 hay diversos colec-
tivos obligados a la comunicación electrónica.
21
Y la ley de
tráfico se modificó para obligar a la notificación electrónica
a través de la Dirección Electrónica Vial (DEV) a todo aquel
que no fuera una persona física.
22
Ahora la imposición se establece con la especial legitimidad
de una ley estatal básica y, además, esta disposición de la
Ley 39/2015 queda reforzada por varios motivos: 1º, la obli-
gatoriedad se da «en todo caso», para todo tipo de trámites
o procedimientos. 2º, la imposición rige ex lege sin necesidad
de interposición (salvo en el caso de los funcionarios); no
20. Entre otros, agentes de propiedad, enfermeros, fisioterapeutas, educadores, trabajadores, asistentes y graduados sociales, logopedas,
odontólogos, podólogos, psicólogos, diseñadores técnicos, arquitectos, arquitectos técnicos, farmacéuticos, médicos, abogados, procuradores,
físicos, químicos y diversas ingenierías.
21. Así, el artículo 6. 3º de la Ley 18/2011 impuso el uso de medios electrónicos a la indefinida categoría de los «profesionales del ámbito de
la Justicia» (Ministerio Fiscal, los abogados y procuradores, la policía judicial y los representantes y defensores del Estado y demás entes
públicos, peritos judiciales, graduados sociales, etc.). Y el artículo 273. 5º Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en su versión
dada por la Ley 42/2015 de manera muy similar a la Ley 39/2015 ha establecido los colectivos que «en todo caso» han de «intervenir a
través de medios electrónicos con la Administración de Justicia». Sobre el tema, por todos, Gamero (2012).
22.
Así, cabe acudir al artículo 59 bis y la Disposición adicional segunda de la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica el texto
articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. Entre otros, Gamero (2010a, págs. 118 y ss.) o in toto
Gamero (2010 b).
hay remisión a una concreción reglamentaria o disposición
administrativa que hubiera de determinar la obligación (sal-
vo en el caso de los servidores públicos de la letra e). 3º,
la imposición no está sometida al cumplimiento de ningún
requisito o condición fijados en la ley que requiera valora-
ción alguna. Y 4º, no hay que olvidar que esta obligación
jurídica de interactuar electrónicamente no opera sobre la
antigua premisa de un derecho a relacionarse presencial-
mente con la Administración, que ya no se reconoce. Por
decirlo de algún modo, la obligación legal se impone sin
quedar contrarrestada por ser la excepción a un derecho
reconocido por la propia ley.
Esta imposición de la comunicación electrónica a estos
colectivos rige desde la misma entrada en vigor de la Ley
39/2015 en 2016 y no está dilatada en el tiempo por las
disposiciones transitorias, que no le afectan directamente.
No faltan motivos a Gamero cuando discrepa «radicalmen-
te» de este precepto y afirma «el plano de irrealidad en
el que se han movido los redactores de la Ley» (Gamero,
2016a II). A mi juicio, la política legislativa es clara, si se me
permite, agárrate como puedas, que los administrados se las
apañen, como posiblemente harán a costa del crecimiento
del sector de profesionales especializados en relacionarse
con las administraciones públicas. No hay que excluir una
posible inconstitucionalidad si la aplicación de la ley en casos
concretos genera una discriminación o una indefensión. Así
puede suceder respecto de decenas o cientos de miles de
casos, como las comunidades de propietarios que no cuen-
tan con un administrador que se relacione electrónicamente
o las aproximadamente cien mil asociaciones que hay en
España.
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3.2. Y precisamente los obligados a
la relación electrónica no tienen
derecho a ser asistidos
No deja de llamar la atención que precisamente los obligados
a la relación electrónica no tienen derecho a ser asistidos.
Como es sabido, la comunicación o relación electrónica
con la Administración no es fácil: errores, desconexiones,
mala información y funcionamiento, formularios imposibles,
firma electrónica de baja usabilidad, navegadores incom-
patibles, Javas no actualizados, etc. Hay quienes hablan de
la «supervivencia» a la Administración electrónica (López
Tallón, 2010) o que la tramitación electrónica viene a ser
una particular peculiar yincana (Gamero, 2016a, II) en el que
si no culminas pierdes todos tus derechos.
A una persona física no obligada a usar medios electrónicos
siempre le quedará la «ventanilla», el canal presencial. Sin
embargo, para un obligado que no logre relacionarse elec-
trónicamente, las consecuencias pueden ser desastrosas: la
pérdida de la posibilidad de hacer una solicitud o iniciar un
procedimiento, de cumplir un plazo o trámite, de presentar
un recurso o alegación, etc. La Ley 39/2015 impone el deber
de «garantizar que los interesados pueden relacionarse con
la Administración a través de medios electrónicos» (art. 12.
1º), al tiempo que las administraciones «asistirán en el uso
de medios electrónicos a los interesados»”, y el artículo 13.
b) Ley 39/2015 reconoce el relativamente novedoso derecho
«a ser asistidos en el uso de medios electrónicos en sus
relacio nes con las Admini straciones Públ icas». Sin embarg o,
expresamente el artículo 12. 2º Ley 39/2015 excluye de esta
asistencia a los que más la necesitan, que son quienes están
obligados. Para Gamero «esto es sencillamente inadmisi-
ble. Supone una discriminación».
23
. A mi juicio, habrá que
analizar el contexto concreto de cada relación jurídica para
determinar si se da una inconstitucionalidad por discrimi-
nación o indefensión. Y, no obstante, hasta el momento
23. Ídem.
24. La notificación, aunque practicada legalmente, tenía unas páginas en blanco, lo cual «podía inducir a un error al contribuyente». El TS
señala «la desproporción entre las consecuencias y la conducta negligente de la empleada en relación con la imperfecta notificación
electrónica, para concluir, por las especiales circunstancias del caso concreto, que otra solución colocaría al contribuyente en situación
de indefensión» (FJ 3º).
25. En la SAN (ROJ) 583/2017, de 15 de febrero no tiene en cuenta el hecho de que el notificado electrónicamente, aunque había sido dado
de alta en la DEH, había seguido recibiendo notificaciones físicas en todo el procedimiento, salvo las resoluciones finales que, al ser
electrónicas, le pasaron desapercibidas. La propia AN pese a estas circunstancias afirma del administrado su «propia desidia y de su
completa desatención a su inclusión obligatoria en el sistema DEH» (FJ 4º).
los tribunales no parecen muy sensibles. Sólo quizá en la
más reciente STS de 16 de noviembre de 2016 (ROJ: STS
4991/2016) ha ratificado una sentencia de la AN y existe
cierta sensibilidad por tratarse de un supuesto de 8 millones
de euros y porque la relación electrónica, aunque lícita, tenía
algunas imperfecciones que conllevaron desproporciona-
das circunstancias para el ciudadano. El TS aprovecha su
sentencia para subrayar que el «cómo» –lo electrónico- «en
modo alguno ha supuesto, está suponiendo, un cambio de
paradigma, en cuanto que el núcleo y las bases sobre las
que debe girar cualquier aproximación a esta materia siguen
siendo las mismas dada su importancia constitucional» (FJ
3º).
24
No obstante, la Audiencia Nacional sigue persistiendo
en su estricta percepción en 2017.
25
4. Las consecuencias del
incumplimiento de la obligación
de relación electrónica
La Ley 11/2007 no expresaba qué sucedía si el ciudadano
no se comunicaba electrónicamente con la administración
en los casos en los que estuviera obligado. Para la Adminis-
tración General del Estado, el artículo 32. 3º Real Decreto
1671/2009 (derogado) disponía que el órgano administrativo
«requerirá la correspondiente subsanación, advirtiendo
que, de no ser atendido el requerimiento, la presentación
carecerá de validez o eficacia». En el caso de la Adminis-
tración de Justicia, el artículo 43 de la Ley 18/2011 señala
que la primera vez podrá subsanarse el incumplimiento por
el profesional de la justicia con concesión de un plazo al
efecto. Y el artículo 273. 5º Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil respecto de los nuevos colectivos que
estando obligados desde 2015 no se hayan relacionado elec-
trónicamente prescribe que el secretario judicial concederá
un plazo de 5 días para la subsanación; si ésta no se efectúa,
los escritos y documentos se tendrán por no presentados.
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Los tribunales no parecen ablandar su corazón ante quien
estaba obligado al canal electrónico y desesperado utilizó
la vía en papel.
26
Pues bien, el artículo 68. 4º Ley 39/2015 sobre «Subsa-
nación y mejora de la solicitud» regula específicamente el
supuesto y obliga a la Administración a requerir al admi-
nistrado. Aunque resulta muy críptico,
27
la clara voluntad
del legislador es que si mediaba cualquier plazo que haya
precluido al momento de la subsanación, el obligado habrá
incumplido dicho plazo con los efectos que ello implique
en cada procedimiento o relación jurídica administrativa.
Por el contrario, Gamero afirma que «la ambigüedad de su
contenido obliga a los operadores jurídicos a promover la
interpretación más favorable al ciudadano, reconociéndole
su derecho a subsanar, y a que la nueva presentación se
entienda realizada en plazo» (Gamero 2016a, II). Es de
esperar un claro criterio interpretativo por los tribunales,
y en especial por el TS.
A mi juicio, y pese a la voluntad legislativa, podrían adoptarse
soluciones normativas más favorables al administrado. Así,
pueden regularse la subsanación, sus efectos y plazos, los
efectos de las comunicaciones no electrónicas realizadas,
los registros no electrónicos practicados o los documentos
presentados en papel por quien estaba obligado. Asimismo,
deberían concretarse normativamente tanto el requerimien-
to a practicar por la Administración como otras acciones
que ésta debe llevar a cabo y las consecuencias de su in-
cumplimiento o su cumplimiento tardío. Si la obligación de
relación electrónica no es directa y se ha establecido regla-
mentariamente, el reglamento concreto podría determinar
estos aspectos y los efectos del incumplimiento (artículo
12. 5º Decreto 220/2014 valenciano de e-administración).
26. Así, se considera inútil la comunicación presencial en papel en los casos en los que, sin acierto o fortuna, el administrado obligado a
usar medios electrónicos lo intenta por todos sus medios, incluso aunque contacte con la Administración para indicar su incapacidad e
incluso pese a que presente la solicitud en papel dentro de plazo. Así sucedió en la SAN de 10 febrero 2011, sección 1ª, RJCA\2011\152) o la
Resolución DGT V1415-12 (JT 2012, 936).
27. «Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones
Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha
de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación».
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Cita recomendada
COTINO HUESO, Lorenzo (2018). «La obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración
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[Fecha de consulta: dd/mm/aa].
<http://dx.doi.org/10.7238/idp.v0i26.3112>
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Sobre el autor
Lorenzo Cotino Hueso
cotino@uv.es
Catedrático de Derecho Constitucional
Universitat de València
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de Valencia (3 sexenios ANECA), Magistrado
del TSJ Comunidad Valenciana desde 2000, vocal del Consejo de Transparencia C. Valenciana. Doctor y
licenciado en Derecho (U. Valencia), Máster en Derechos Fundamentales (ESADE, Barcelona), Licenciado
y Diplomado de Estudios Avanzados de Ciencias políticas (UNED). Ha recibido premios de investigación
nacionales (INAP, Ministerio de Defensa, Ejército Extraordinario de Doctorado). Profesor invitado en
Konstanz (Alemania) desde 2004 y de diversas universidades colombianas (Prof. Honorario Universidad
Nacional de Colombia), y estancias de investigación también en Utrech y Virginia. Ha escrito o coordinado
16 libros, autor de 110 artículos científicos o capítulos de libro y 205 ponencias o comunicaciones, bási-
camente sobre seguridad y defensa, derechos educativos y ha dirigido tres proyectos de investigación
nacionales sobre libertad en internet, e-Administración, transparencia y participación y Derecho de
las nuevas tecnologías. Coordina la Red de especialistas en Derecho de las nuevas tecnologías de la
información y comunicación www.derechotics.com Res. ID H-3256-2015 / Orcid 0000-0003-2661-0010.
Departamento de Derecho constitucional
Edificio departamental central, despacho 1 E 02
Avda. de los Naranjos s/n 46071
Valencia, España.