La obligación derivada de la cofianza

AutorAngel Cristóbal Montes
CargoCatedrático de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza
Páginas2257-2278

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Parece obvio que la circunstancia de que nos hallemos frente a un fiador plural en vez de frente a un único fiador, no supone obstáculo para considerar en uno y otro supuesto que la obligación fideiusoria es una obligación accesoria y subsidiaria, pero, en cambio, cuando estemos en presencia de una pluralidad de fiadores sí surge el problema típico y exclusivo de esta situación de considerar si la vinculación de los mismos ha de estimarse mancomunada o, por el contrario, reputarse solidaria. Este es uno de los problemas clave de la cofianza, y aunque en relación al mismo se pueden hacer diversas referencias y formular análisis, sobre todo a la vista de la peculiar y poco alabable redacción del artículo 1.837 de nuestro Código Civil, ahora es el momento de intentar dilucidarlo en profundidad.

Decidirse in abstracto en una u otra dirección no está exento de polémica y de visiones encontradas. La vinculación mancomunada de los varios fiadores introduce muy severas objeciones en el régimen básico de la fianza, de su fundamento y de sus objetivos primarios, porque si, como no cabe considerar de otra manera, la multiplicación de garantes ha de ser considerada y exigida por el acreedor como una manera de reforzamiento de su crédito, en cuanto una pluralidad de patrimonios hace acto de presencia a efectos de garantía, resulta que puede suceder que en ocasiones semejante estado de cosas se vuelva contra el supuestamente beneficiado y éste resulte peor tratado jurídico-patrimonialmente que si hubiese contado con un único fiador.

El juego combinado de las reglas de la mancomunidad, especialmente la relativa a que la insolvencia de alguno de los deudores parciarios la soporta el acreedor y no los otros obligados (art. 1.139 del Código Civil), y la necesidad de la reclamación pro parte impuesta por el efecto divisorio automático que supondría la mera conclusión de la cofianza, con su secuela de gastos, dilaciones, molestias y complicaciones, generan un obstáculo muy serio a la hora de predicar como operativa la vinculación mancomunada de los varios fiadores.

Una cofianza que es o puede ser menos efectiva, más lesiva para el acreedor supuestamente reforzado y difícilmente conciliable con la finalidad última a que responde, constituye un mecanismo jurídico de discutible fisonomía, de Page 2258 base incierta y dudosa justificación. Si, en ocasiones, el contar con varios fiadores ha de representar perjuicio para el acreedor e introducirle en una dinámica que no existiría caso de haberse conformado con el fiador único, nos acercamos peligrosamente a una situación de contradictio in Terminis.

Por otro lado, desde Adriano, y por la doble razón de facilitar a los acreedores la búsqueda de personas dispuestas a vincularse como cofiadores y de evitar los posibles conciertos maliciosos entre éstos y aquéllos, existe a disposición de los garantes personales un mecanismo jurídico, el beneficio de división, que les permite distribuir entre ellos, si tal es su voluntad, el monto del débito afianzado, caso de que el acreedor pretendiese cobrar de alguno la totalidad del mismo. Ahora bien, si se predica la división ope legis de la deuda asegurada mediante fianza plural, ¿qué campo y qué sentido le quedan a dicho beneficio? Sería difícil encontrar un camino apto para justificar la conciliación entre el dato de que la obligación asegurada se ha fraccionado automáticamente entre los diversos fiadores a efectos de garantía y la circunstancia de que, a pesar de todo, sigue abierta a éstos la posibilidad de acogerse y de hacer jugar el beneficio divisorio.

Como ya hemos comentado reiteradamente, la consideración aislada y textual del artículo 1.837 de nuestro Código Civil puede propiciar una situación de este tipo, al imponer, según la interpretación corriente, la división ex lege del débito en su primera parte y al contemplar en su segunda la existencia y operatividad del beneficio de división entre los cofiadores, ya que difícilmente cabrá considerar que algo cesa o se extingue si antes no tenía previa existencia y que es cosa diferente aquello que el legislador llama expressis verbis con el nombre con que tradicional y unánimamente se le conoce. Y, sin embargo, un buen número de civilistas españoles no ha encontrado mayor reparo para caminar por una vía tan escabrosa y difícil.

A pesar de ello, también es cierto que en ordenamientos civiles como el nuestro, en los que rige en el caso de obligaciones plurales la presunción de mancomunidad y, por ende, la vinculación solidaria de los varios deudores tan sólo se da con carácter excepcional cuando la ley o las partes así lo han dispuesto (arts. 1.137 y 1.138 del Código Civil), parece un tanto temerario considerar que en el supuesto de pluralidad de fiadores, no existiendo previsión específica de los interesados y en ausencia de una clara prescripción legal (antes bien el mandato legal estereotipado en el párrafo primero del art. 1.837 del Código Civil parece consagrar la pauta contraria), se concluya, empero, que los cofiadores se encuentran vinculados de manera solidaria.

A la inversa, tampoco está exenta de críticas la posición de considerar que cuando varias personas concurren como fiadoras conjuntas de un mismo deudor y por una misma deuda quedan obligadas solidariamente, pero que, no obstante, a la hora en que el acreedor intente cobrar de una de ellas la totalidad del débito, pueda el demandado, si tal es su voluntad, detener la recia-Page 2259mación de ese tenor y provocar el fraccionamiento de la pretensión entre todos los cofiadores. Porque, ciertamente, no son fácilmente compaginables las ideas de solidaridad y de división, y la consideración de que habiendo impuesto la ley la vinculación total de los varios deudores accesorios puedan éstos, a su capricho, provocar el efecto contrario de la afección parcial. De la misma manera que mancomunidad y beneficio de división resultan redundantes y sin sentido, también solidaridad y beneficio de división devienen difícilmente casables, en cuanto mal cabe hablar de manera rigurosa de obligación in sotidum cuando los sujetos pasivos de la misma pueden imponer al acreedor el cobro fraccionado de la misma; algo que explica que desde siempre civilistas perspicaces hayan hecho notar que el beneficio de división escasamente tiene sentido in abstracto, porque si los cofiadores quedan obligados solidariamente, tal afección debe impedir su ejercicio, y si lo están mancomunadamente, resulta innecesario al conseguirse sus efectos por el juego mecánico de la vinculación pro rata.

Ahora bien, lo cierto es que por el peso de la tradición jurídica y por la circunstancia de que, según se tendrá ocasión de ver más adelante, la presencia y eficacia del beneficium divisionis no resultan impropias en ningún caso, en prácticamente todos los ordenamientos civiles de estirpe latina el aludido recurso divisorio permanece vivo, y, en consecuencia, no cabe eludir el esfuerzo lógico-jurídico que supone intentar su encuadre y acomodo en el sistema de la pluralidad de fiadores.

En efecto, en los Códigos Civiles francés e italiano de 1865, por más que se estableciese que cada uno de los varios fiadores queda obligado por toda la deuda (arts. 2.025 y 1.911, respectivamente), la propia norma se encargaba de matizar que, sin embargo, esta rigurosa consecuencia podía quedar sin efecto, caso de que cualquiera de aquéllos se acogiese al subsistente beneficio romano de división (arts. 2.026 y 1.912). En el Código Civil italiano de 1942, en un más difícil todavía, los varios fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda quedan obligados por la deuda entera, pero esta consecuencia puede impedirse, no ocurriendo de facto al juego del recurso divisorio, tal como sucedía en el Código abrogado, sino pactando previamente la existencia del beneficio de división; esto es, que la operatividad de semejante mecanismo no es libre ni queda a discreción de los interesados, pues tan sólo podrá tener lugar si se ha tomado la precaución de su reserva, por más que en dicho caso, y en cuanto el beneficio continúa conservando su estricta sustancia de beneficio (arg. ex art. 1.947 del Codice Civile), los interesados puedan optar por oponerlo o no. En fin, en el Código Civil español, en otro nuevo y enrevesado movimiento, la situación se complicaría, según el sentir de la mayor parte de la doctrina hispana, aún más: los diversos fiadores quedarían obligados pro parte, pero a pesar de ello continuaría existiendo una cierta presencia y un cierto juego del instrumento divisorio. ¿Qué revela todo ello?

Page 2260Algo tiene el agua cuando la bendicen. La persistencia del beneficium divisionis patentiza al menos dos cosas, una, que con indiferencia de que se contemple la afección de los varios fiadores de manera mancomunada o solidaria, el legislador ha juzgado conveniente, creo que razonablemente, el mantenimiento de aquella figura, y la otra, que la conservación de la misma tiene que producir necesariamente algún desvirtuamiento y matización del régimen ordinario de las obligaciones parciarias y de las obligaciones solidarias.

En efecto, la circunstancia de que se afirme que la conclusión de la cofianza produce ex lege la distribución de la deuda asegurada entre todos los fiadores y al mismo tiempo se considere que subsiste el beneficio de división, debe conducir indeclinablemente al posicionamiento de que aquella afección mancomunada ha de ser sui generis, en cuanto si así no fuere llovería sobre mojado y equivaldría a poner a disposición de los interesados algo que ya está en su acervo patrimonial ministerio legis, o, quizá, mejor todavía, a considerar que por más que se hable de afección a prorrata, si resulta que los supuestos deudores mancomunados cuentan con un beneficio (el de división), que se orienta precisamente a producir ese mismo resultado que se afirma ya producido en su afección jurídico-patrimonial por efecto directo de la ley, tales deudores son realmente...

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