El objeto jurídico de protección: algunas reflexiones sobre el debate contemporáneo

Autor:José Manuel Ríos Corbacho
Cargo:Profesor Titular de Derecho Penal
Páginas:87-128
RESUMEN

El objeto jurídico es quizá el elemento fundamental de la dogmática penal y ha sido denominador común del debate actual en esta disciplina. Se ha postulado como base, como límite y, especialmente, como criterio de la clasificación de los ilícitos penales. También ha sido una absoluta barrera para el poder punitivo del Estado. Pero este elemento no deja de generar argumentos, a día de hoy, entre... (ver resumen completo)

 
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ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 128, II, Época II, septiembre 2019, pp. 87-128
EL OBJETO JURÍDICO DE PROTECCIÓN:
ALGUNAS REFLEXIONES
SOBRE EL DEBATE CONTEMPORÁNEO
The legal object of protection:
some reflections on the contemporary discussion
JOSÉ MANUEL RÍOS CORBACHO*
Fecha de recepción: 28/07/2019
Fecha de aprobación: 07/09/2019
RESUMEN: El objeto jurídico es quizá el elemento fundamental de la dog-
mática penal y ha sido denominador común del debate actual en esta dis-
ciplina. Se ha postulado como base, como límite y, especialmente, como
criterio de la clasificación de los ilícitos penales. También ha sido una
absoluta barrera para el poder punitivo del Estado. Pero este elemento
no deja de generar argumentos, a día de hoy, entre la doctrina científica:
desde el funcionalismo, hasta las tesis constitucionalistas pasando por
posiciones intermedias que versarán sobre esta cuestión. En este trabajo
se examinará la función del Derecho penal, para luego escrutar amplia-
mente el concepto de bien jurídico al objeto de evaluar igualmente las
posiciones doctrinales antedichas. Con ello se pretende darle al lector
unas pinceladas básicas sobre el pasado, presente y futuro del bien jurí-
dico tan importante en el Derecho penal.
PALABRAS CLAVES: Bien jurídico, Constitución, funcionalismo, Ius
puniendi.
ABSTRACT: The legal object is perhaps the main element of criminal
dogmatics and it has been one of the most frecuent points of debate in
this discipline. It has been postulated as a base, as a limit and, especially,
as a paralelism for the classification of criminal offenses. It has also
* Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Cádiz.
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been and absolute barrier to the punitive power of the state. But this
element does not stop generating arguments, today, between scientific
doctrine: from funcionalism, to the constitucional thesis going through
intermediate positions that will deal with this issue. Un this paper we
will examine the function of criminal law, to then study widely the
concept of legal protected interest, in order to evaluate also the prior
doctrinal cited positions. This is intended to give the reader a few basic
description on the past, present and future of legal protectec interest that
is very important for the criminal law.
KEY WORDS: Legal protected interest, Constitution, functionalism, Ius
puniendi.
SUMARIO: I. A modo de introducción: sobre la función del Derecho pe-
nal.- II. El objeto jurídico de protección.- 1. Evolución. 2. Concepto.
3. Contenido material del concepto de bien jurídico. 4. Ubicación
Sistemática y funciones del Objeto Jurídico.- III. La discusión actual sobre
la cuestión: una tensión no resuelta.
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: SOBRE LA FUNCIÓN DEL
DERECHO PENAL
A la hora de iniciar este somero estudio sobre el bien jurídico no se
puede abordar dicha temática sin establecer como base las propuestas
teóricas que durante largo tiempo se han expuesto en referencia a las
funciones del Derecho penal para, posteriormente, analizar la problemá-
tica del objeto jurídico de protección.
Varios han sido los autores que se han pronunciado sobre esta cues-
tión y de los que se expondrá una relación detallada con sus planteamien-
tos más significativos.
Cotidianamente, se ha entendido por parte de la doctrina científica
que la misión de esta ha sido la de asegurar las condiciones de existencia
de la sociedad con el ánimo de garantizar los caracteres principales e
indispensables de la vida en comunidad1. Otro sector doctrinal también
le ha atribuido al Derecho penal una doble función: por un lado, la pro-
tección de los valores elementales de conciencia, de signo ético-social,
1 ROCCO, Arturo. L´oggeto del reato, Torino, 1913. pág. 444. No obstante, algunos
autores se opondrían a que esa sea una función exclusiva que lo reduciría a un papel de
gendarme, con la sola tarea de mantener el orden público. En este sentido, ANTOLISEI,
Francesco, Manuale di diritto Penale. 13ª ed., actualizada por L. Conti, Milano, 1994,
págs. 5 y 6. El autor italiano le añadió una función organizadora y propulsora, concep-
tuándolo como tutor del orden público y maestro además de educador del pueblo. Cfr.
MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Sistema de Derecho penal, Madrid, 2019, pág. 68.
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únicamente por inserción de la protección de bienes jurídicos particula-
res, dirigida a ciudadanos capaces de vínculos permanentes con la comu-
nidad, o sea, idóneos para una engarce ético-social2; por otro lado, una
función preventiva que se refiere a hombres que no poseen capacidad de
vinculación a normas ético-sociales, esto es, los delincuentes por esta-
do3. Por tanto, como advierte WELZEL, aparece una doble vía para un
Derecho penal de suma eficiencia: la primera, que en referencia al autor
ocasional es retributivo de fundamento ético-social y determinado por
tipos precisos; la segunda, en virtud de delincuentes por estado, donde se
observa un derecho de seguridad4.
2 A colación de ello, se ha escrito que existen dos formas de aproximarse al pro-
blema del bien jurídico: una primera posición extrasistemática o ético-política, que im-
plica un juicio crítico de las opciones jurídico-positivas desde la perspectivas de unos
postulados morales o externos al Derecho mismo; y una actitud más dogmática o des-
criptiva (intrasistemática) que pretende inferir del Código penal un concepto abstracto
de bien jurídico a partir de los distintos bienes que es posible observar tras los tipos
penales, todo ello con un propósito sistemático que a veces posee, no obstante, efec-
tos legitimadores por cuanto los bienes jurídicos son deducidos de la propia decisión
legislativa para más tarde operar como justificaciones de la misma. Véase, PRIETO
SANCHÍS, Luis. Garantismo y Derecho penal, Madrid, 2011, págs. 119 y 120. El autor
señala que, lógicamente, esta segunda perspectiva, además de ser seguramente inútil
para emprender cualquier juicio crítico, obliga a un alto grado de abstracción y ge-
neralidad y, por tanto, también de imprecisión, máxime teniendo en cuenta la ince-
sante ampliación de las fronteras del Derecho penal. El garantismo, continúa, adopta
resueltamente la primera de las tesis: la teoría del bien jurídico supone un discurso
externo y crítico que solo resultará fecundo si se concibe como una reflexión acerca
de lo que puede ser el objeto de tutela y de aquello otro que no debe serlo, pues, como
las demás garantías, esta representa una condición necesaria, pero no suficiente, de la
intervención penal o, si se prefiere, la ausencia de bien jurídico relevante deslegitima la
intervención penal, pero su presencia todavía no la justifica. Cfr. HASSEMER, Winfred.
“Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, Doctrina penal (1989), pág.
280. El autor alemán señala que “la teoría del bien jurídico enfrenta desde su inicio la
alternativa entre un concepto de bien jurídico vago, pero cercano a la realidad, o un
concepto preciso que no se adecúa al Derecho penal real”.
3 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán, 2ª ed., castellana de la 11ª alemana.
Trad. Bustos Ramírez y Yañez Pérez, Santiago de Chile, 1976, pág. 11.
4 MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Sistema de Derecho penal, cit., pág. 68. El autor
advierte que la posición del penalista alemán (soporte para otras tesis como las de Hirsch,
Kauffmann o Jakobs: con respecto a este último autor, hay que indicar que éste plantea
conservar la confianza en el Derecho, sobre las premisas del funcionamiento sincroni-
zado del propio sistema social; por su parte Welzel atiende a la idea de que la misión
esencial de Derecho penal es la de mantener vigentes los valores ético-sociales) ha sido,
sin desdeñar su éxito, plataforma para propósitos de hoy en día, pecando de una excesiva
carga moralizante, ajena totalmente a lo que debe ser el motivo del moderno Derecho
penal, de una excesiva discrecionalidad en su función preventiva y, además, de una recha-
zable distinción previa entre sujetos a incluir en cada una de las funciones que les otorga

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