Ámbito objetivo de aplicación notarial de la normativa de prevención del blanqueo de capitales
| Autor | José Miguel Espinosa Infante |
| Cargo del Autor | Oficial de Notaría. Licenciado en Derecho |
| Páginas | 101-113 |
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Antecedentes legislativos:
El art. 2.2.d) LeyPBC93 establecía:
“2. Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en la presente Ley, con las especialidades que puedan establecerse reglamentariamente, las personas físicas o jurídicas que ejerzan aquellas otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Se considerarán tales: ...
d) Los notarios, ... quedarán igualmente sujetos cuando:
1.º Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias (“trust”), sociedades o estructuras análogas, o
2.º Actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria”.
En idénticos términos se pronuncia el art. 2.2.d) Reg.PBC.
Sin embargo, ya desde su promulgación los términos y conceptos contenidos en dichas normas crearon dudas y problemas a la hora de determinar
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el ámbito de aplicación de las obligaciones impuestas por la Ley a los notarios. A este respecto, la doctrina señaló cómo la Ley y el Reglamento, en este punto concreto, transcribieron fielmente las circunstancias específicas que la Directiva Comunitaria 91/308/CEE contiene en su art. 2º bis, núm. 5. Y ello es precisamente lo que creó las citadas dudas.
La inclusión de las denominadas profesiones jurídicas (“notarios, abogados y procuradores”) dentro de los sujetos obligados fue sin duda uno de los puntos que más problemas planteó, y donde el Parlamento Europeo y la Comisión y el Consejo de Ministros mantuvieron posturas distintas, cuyo acercamiento no fue nada fácil. De hecho, fue éste el punto concreto que retrasó la aprobación de la Directiva modificativa 2001/97/CEE, ante las posiciones contradictorias mantenidas por el Parlamento Europeo y distintos Estados miembros, y ante las presiones que grupos de influencia ejercieron a favor y en contra de su inclusión. La razón de estas divergencias hay que buscarla en las diferencias sustanciales que tienen algunas de las denominadas profesiones jurídicas en los distintos países comunitarios. Quizá por eso el legislador español más que transponer la Directiva citada, lo que realmente hizo fue transcribirla (ÁLVAREZ PASTOR/EGUIDAZU PALACIOS).
Según denunció la doctrina –por todos, citamos aquí a ÁLVAREZ PASTOR/EGUIDAZU PALACIOS–, en nuestro país la formulación empleada resultó técnicamente un tanto extraña, y poco inteligible el lenguaje empleado. Según dichos autores, la literalidad de la norma en el apartado d) del art.
2.2. transcrito prueba que la agrupación de profesiones como la de notarios, abogados y procuradores, se hizo por imposición de la Directiva comunitaria, que, intentando hallar una fórmula transaccional, pretendía dar un tratamiento homogéneo a profesiones propias de distintos países, sin tener en cuenta que, a pesar de tener un nombre específico común, tienen muy poco que ver entre sí, ni en la actividad, ni en las funciones que ejercen en la sociedad, ni en el contexto jurídico aprobado en su estatuto por las respectivas Administraciones de los Estados miembros.
También la Circular 1/2005 lo entendió así cuando señaló que la redacción del precepto no era la más afortunada porque el notario no participa, en el sentido habitual del verbo, en la realización de tales operaciones, aunque lo atribuye a tratarse de una mera transposición del texto de la Directiva, entendiendo que la inclusión del notario como sujeto obligado deriva del hecho de que, con los matices que se quiera dentro del denominado sistema latino-germánico, tiene el deber de asesorar e informar a las partes y el de controlar la legalidad de los actos o negocios jurídicos que autoriza. Respecto al número segundo del precepto, la misma Circular no la consideró aplicable
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a los notarios, que en España no actúan en nombre o por cuenta de terceros precisamente porque deben adoptar una posición de imparcialidad, ajena al mandato o a la representación, entendiendo que se refería sólo a los abogados y procuradores.
Especialmente la doctrina notarial puso de manifiesto cómo las expresiones empleadas en la norma eran desafortunadas para referirse a los notarios. Así:
1.º) En relación con el primer supuesto, “participen en la concepción, realización o asesoramiento”, ÁLVAREZ-SALA WALTHER y FERNÁNDEZ LOZANO señalaron cómo la legislación española, cuando extiende la sujeción de los notarios al supuesto de “asesoramiento”, va más allá de lo marcado por la Directiva (que sólo considera a los notarios como sujetos obligados en la “concepción o realización” de las operaciones indicadas).
Los notarios quedan claramente incluidos entre los sujetos obligados merced a la utilización de la palabra “asesoramiento”, habida cuenta de lo dispuesto en el art. 147 RN, conforme al cual: “El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado”. Podría pensarse, sin embargo –objeta FERNÁNDEZ LOZANO– que el notario no realiza un asesoramiento “por cuenta” de los clientes, sino como funcionario público, por imposición legal87. Además, el asesoramiento que presta el notario se refiere (en la mayor parte de los casos) a la validez y legalidad del negocio jurídico proyectado por el cliente y a los requisitos que debe reunir para su inscripción en los registros públicos (ex arts. 173 y 175 RN). Por otra parte, el notario no interviene en la realización del negocio, sino que “autoriza” el instrumento público en el que se formaliza el negocio; tampoco participa en la concepción del negocio. El negocio u operación ya viene concebido por el cliente, el cual transmite su voluntad al notario, quien la adecua al ordenamiento jurídico mediante la redacción del instrumento público. Ahora bien, si suprimimos la expresión “por cuenta de” del texto legal (que, por otro lado, es una traducción libre del texto de la Directiva Comunitaria, según luego se ve más abajo, al analizar el segundo supuesto de la norma), y si nos ceñimos a la obligación legal del notario de prestar asesoramiento, llegamos a la conclusión de que sí está sujeto a las obligaciones que la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales impone.
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Ésta es, por lo demás, según hemos visto, la conclusión de la Circular 1/2005, del Consejo General del Notariado.
No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que de la obligación de comunicación al SEPBLAC se exceptuaba la información recibida “al determinar la posición jurídica a favor del cliente”.
La misma expresión, “determinar la posición jurídica a favor de su cliente”, volvió a utilizarla la Tercera Directiva Comunitaria 2005/60/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, en su art. 8, según el cual los Estados miembros podrán dispensar de la obligación de identificar a los clientes en aquellos casos en que los notarios (además de otros profesionales independientes del Derecho –auditores, contables externos y asesores fiscales–) estén determinando la posición jurídica de su cliente (o desempeñando su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso).
Intentando acotar el campo de actuación de la excepción legal, FERNÁNDEZ LOZANO ha señalado cómo, en su redacción francesa, el art. 6.3 de la Directiva 91/308/CEE (en la redacción dada al mismo por la Directiva 2001/97/CEE), se refiere a la “evaluación de la situación jurídica del cliente”, mientras que el Decreto Legislativo 20 febrero 2004 en Italia, para referirse al mismo supuesto, utiliza la expresión “en el curso del examen de la posición jurídica de su cliente”. Hay que entender –opinaba el autor citado– que la excepción se refiere a la información recibida de uno de los clientes u obtenida sobre él, en el momento en que se está precisando cuál es la posición o situación jurídica del mismo, para cuyo examen o valoración se ha recibido del propio cliente o de otras personas la información necesaria. Por tanto, la excepción de la obligación de comunicar al SEPBLAC se refiere al asesoramiento jurídico y, más específicamente, dentro de él, a la información obtenida del cliente, o de terceros en relación con el cliente, para poder prestar el asesoramiento jurídico y antes de prestar éste. En consecuencia –concluyía dicho autor–, el notario no debería...
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