Elementos del derecho objetivo y necesidad de su recepción por el derecho médico.
| Autor | Manuel Ángel de las Heras García |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Departamento de Derecho Civil; Universidad de Alicante |
Anteriormente nos hemos referido a los cuatro factores o elementos que incorpora o debe incluir toda idea de Derecho -insistimos, en su vertiente objetiva- en aras a que el mismo sea tenido como tal, los cuales no son otros que los relativos a su cimentación, contenido, instrumentalización y, por último, su finalidad fundamental. Dada la enorme trascendencia que los mismos despliegan en todas las esferas que se hallan bajo su manto, creemos oportuno referirnos, aún someramente, a los mismos procurándolos adecuar, en lo posible, al ámbito del ejercicio de la Medicina a fin de procurar ofrecer las raíces en que se ha de basar o acoplar este pretendido Derecho médico, atendiendo -como indica MEMETEAU- «En ce qu´il maintient une médecine respectueuse de l´être humain reconnu comme une valeur en soi, le droit médical peut être et doit demeurer, légitimement normatif. Lâ est la première fonction du Droit, imposer des règles de conduite, et le droit médical n´y échappe pas. Mais il est encore -seconde fonction du Droit-pédagogique, enseignant une morale élémentaire, apprenant la bonne règle de vie (au for externe du moins), le comportement supposé le meilleur dans la relation avec le patient, le confrère, l´autorité publique»113.
2.1. Fundamento mismo del Derecho objetivo
Respecto de la cuestión atinente al fundamento del Derecho se pueden acoger e, incluso, formular una pluralidad de teorías derivadas de las diferentes concepciones existentes acerca del origen del mismo, iusnaturalista en sus distintas versiones (cosmológica o física, teleológica o escolástica, racionalista o mecanicista, etc.), normativista o positivista, marxista, realista, institucionalista, etc.114. Atendiendo a la definición antes reproducida de CASTÁN, el fundamento del Derecho no se hallaría sino en la naturaleza humana y en los principios morales en que se basa, para otros autores tiene un origen divino115, no faltan los que mantienen que el mismo radicaría en la estricta legalidad, algunos apuntan a una legitimidad material a la que la propia legalidad se remite, etc.. En suma, puede decirse que son muy diversas y variadas las posturas que cohabitan en la dogmática y en la ciencia jurídica sobre la cuestión, siendo legítimo esgrimir unas u otras en función de la perspectiva doctrinal que adoptemos. Cosa diferente y de especial importancia, aunque íntimamente conexa, es la discusión relativa a la base última de los derechos que llamamos subjetivos y de aquellos que constituyen su reverso -deberes-, la cual será más adelante objeto de nuestra atención.
Intentaremos en este apartado diferenciar el contenido positivado del Derecho, su componente normativo escrito y vigente, de otras adscritas a distinto orden con el que se encuentra interrelacionado -el orden moral-, habida cuenta que las reglas jurídicas, estimamos, se apoyan y derivan de principios éticos, aceptando pues que el Derecho tiene su fundamento en la Moral116 y las normas jurídicas no suponen más que una derivación de las leyes éticas y morales; lo cual nos conduce a tratar de deslindar esta dualidad de esferas que suponen el Derecho y la Moral. Tal cuestión en absoluto deviene trivial máxime si atendemos a que, como advirtiera MARAÑÓN, es precisamente «la quiebra de la moral profesional la causa de que surjan los problemas odiosos de la responsabilidad científica»117, habiéndose destacado también que tanto la Medicina como el Derecho encarnan dos profesiones que ostentan un elevado ingrediente ético, no cesando de suscitarse cuestiones acerca del concepto mismo de persona -protagonista indiscutible de lo jurídico y lo médico- y la dignidad que le es inherente118, por cuanto ambas disciplinas no simbolizan sino sendos humanismos al servicio tanto del hombre -individualmente considerado- como del medio social en el cual se desenvuelve119.
2.1.1. Intento de distinción del Derecho respecto de otro ámbito paralelo y cercano: la Moral
2.1.1.A. Moral y Ética. Normas morales
Cabe comenzar estimando la Moral como ciencia que trata del bien, en general, y de las acciones humanas en orden a su bondad o malicia o, como apuntara CARDENAL de modo más escueto, «ciencia del bien y del mal»120. De esta ciencia moral se ocupa la ética hasta el punto que resulte usual que muchos autores no deslinden ambas disciplinas utilizándolas indistintamente como sinónimos, p. ej., el propio CASTÁN no dudó en asimilar ethos y moral mientras que otros textos identifican también ambos términos sobre la base de su acepción etimológica, siendo definida la ética en este sentido (de la raíz griega ethos = costumbre, que corresponde a la latina mos, de la que deriva el término equivalente moral) como «aquella parte de la filosofía que tiene por objeto ordenar los actos humanos (racionales y libres) con arreglo a un criterio teórico -ley moral- y con miras a la consecución de un fin -el bien-»121.
Si atendemos a la definición que de ética nos ofrece el Diccionario de la RAE observamos que con tal palabra se designa usualmente a aquella parte de la filosofía que trata de la Moral y de las obligaciones del hombre122, denominándose ético al sujeto que estudia o enseña moral, siendo concebida aquélla por RICOY123 como rama de la Filosofía que se ocupa del estudio de lo bueno y lo malo así como de las consecuencias morales de las acciones por lo cual, al constituir sinónimo de código de conducta, sus parámetros de valoración son cambiantes124. La distinción común entre ética y moral viene dada, pues, por constituir la primera el momento del saber -estudio de la moral- concibiéndose la segunda como aquél ámbito de la acción misma125.
En aras a evitar equívocos podemos dejar sentado, con las definiciones anteriores, que la Ética no supone otra cosa que una versión filosófica de la Moral, pudiéndose incluso -como a menudo se hace- utilizar ambos vocablos como equivalentes dada su semejanza conceptual entendiendo por tales, en general, aquél conglomerado de principios y reglas que versan sobre el comportamiento humano, lo que no es ajeno al Derecho -a pesar de que en Medicina se insiste en diferenciarlas poniendo el acento en el ingrediente crítico que la ética posee- habiendo llegado a ser definida la ética como aquél «instrumento intelectual que permite de una manera racional decidir entre puntos de vista moralmente diferentes»126. En este sentido mantiene BERNARD que, desde hace dos o tres décadas, el término moral parece olvidado, caduco o polvoriento y mientras dormita la moral nace -o más bien resurge- la ética, la cual recibimos del griego, aunque «dando un rodeo norteamericano. Retomando sus orígenes, y renovada ahora por la biología, la ética es diferente de la moral tradicional. La ética implica una reflexión crítica sobre los comportamientos», identificándola con un estándar o modelo al señalar que configura la «expresión de la medida»127, con lo cual se desea destacar que en el momento en que se cuestiona la Moral -no limitándose los destinatarios a su mera aceptación- surge entonces una filosofía moral que compone la ética como disciplina, la cual se configura como parte de la filosofía cuyo objeto no es otro que los juicios de valor cuando son aplicados a la distinción de lo bueno y de lo malo -en palabras de PEÑALVER GÓMEZ, como «reflexión filosófica de los deberes éticos y morales»-128; habiéndose definido, dentro de ella, la llamada ética clínica como aquella «metodología que promueve la toma de decisiones respetando los valores de quienes intervienen»129.
De cualquier manera la Moral en sí misma considerada no viene a ser otra cosa que un conjunto o conglomerado de convicciones de orden ético y de valor del mismo tipo130 lo cual, en conexión con el Derecho -entendido también como ciencia que se ocupa de los principios, preceptos y reglas a las que están sometidas las relaciones humanas en toda sociedad, o como ars boni et aequi-131, nos lleva a la afirmación que tanto la Moral (o su traducción filosófica, la ética) como el Derecho coexisten, se relacionan y comparten un carácter común: su génesis u origen, que no es sino la sociedad de la que derivan, constituyendo dos sistemas normativos que regulan el comportamiento humano132 o, lo que es igual, dos criterios de regulación del obrar humano que aparecen diferenciados entre sí, principalmente, por dos notas:
a) Su fin último, que si en la Moral viene constituido tanto por la perfección individual del hombre133 -de ahí que se mantenga que la persona no solo tiene una moral «sino que vive moralmente de una manera u otra y se va haciendo moralmente de una forma determinada según viva moralmente», dada su condición de sujeto moral que por su propia naturaleza humana es parte integrante del mundo moral-134, como por la denominada solidaridad orgánica135; en cambio, en el Derecho cabe circunscribir aquél en la pretensión de lograr la perfección ética y técnica del orden social en aras a posibilitar la convivencia.
b) En atención al primer rasgo apuntado, por su forma de obligar136. Por tanto, mientras que la Moral se esfuerza en encontrar el bien personal -que no es independiente del bien social sino que coincide con el bien de la sociedad ética universal-, el Derecho hace lo propio en hallar el bien común -buscando el orden y la paz sociales-, de lo que se desanuda que en ambos órdenes, moral y jurídico, el ser humano «es el único sugeto, el fin es el mismo bien, aunque bajo diverso aspecto considerado»137. Al respecto, coincidimos en calificar de atrayente la conocida teoría filosóficojurídica, de corte iusnaturalista, de acuerdo con la cual al aplicar la ley natural -a la cual ya nos referimos más arriba con un fragmento de Las Partidas-138 a los diferentes seres, la misma se diversifica en dos grandes bloques139, de un lado, en normas cósmicas -gobernadoras de la materia, afectantes a todos los seres-, de otro, en normas psíquicas -gobernadoras del espíritu y que sólo afectan al hombre por su condición de ser dotado de inteligencia y...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba