Obesidad/discapacidad, absentismo y despido: el art. 52.D) ET pasa 'rozando' el filtro de la Directiva 2000/78 (comentario a la STJUE de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero).
| Autor | Miguel Ángel Martínez-Gijón Machuca |
| Cargo | Prof. Contratado Doctor. Dep. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Sevilla. |
| Páginas | 141-152 |
Page 141
Miguel Ángel Martínez-Gijón Machuca
Prof. Contratado Doctor. Dep. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Sevilla.
-
Introducción. 2. Despido objetivo español por absentismo y discriminación indirecta de trabajadores discapacitados. 2.1. La aplicación del test de legitimidad y proporcionalidad. 2.2. Omisión del análisis a la luz de la segunda excepción del art. 2.2.b) Directiva 2000/78. 3. Otras cuestiones que, si bien en un segundo plano, suscitan interés. 3.1. El certificado administrativo de Derecho interno no es garantía de que un trabajador se considere “discapacitado” a los efectos de la Directiva 2000/78. 3.2. Libertad del trabajador para informar de su discapacidad al empresario. 3.3. La consideración de la “discapacidad” como “enfermedad grave” a los efectos de exclusión del cómputo del absentismo. 3.4. La función de los ajustes razonables en el absentismo del trabajador discapacitado. 4. Reflexiones propias.
Cada vez viene siendo más frecuente que Juzgados de lo Social españoles acudan al TJUE para, invocando la aplicación de determinada Directiva comunitaria, poder “sortear” la ley española que se considera injusta e insolidaria hacia los derechos de los trabajadores. Los jueces rehúsan interponer la cuestión de inconstitucionalidad, que debiera ser lo procedente, alegando razones de economía procesal, a las que quizás se suman otros motivos inconfesables, relativos a la insensibilidad de la mayoría de los doce magistrados por las cuestiones sociales1.
Uno de esos ámbitos es el de la protección de los trabajadores discapacitados y la defensa de su puesto de trabajo frente al despido, puesto en relación con la Directiva 2000/78 sobre prohibición de discriminación, entre otros motivos, por discapacidad. A mi juicio, lo que subyace a ese planteamiento es que los iuslaboralistas españoles nos resistimos a considerar que el trabajador de baja por enfermedad sea siempre un mentiroso o un estafador y que, aunque en ocasiones éste pueda ser el caso, nos parece más acertada una legislación que defienda en serio el derecho humano a curarse del todo, por encima de la tesis utilitarista que acosa al empresario para desembarazarse de quien resulta un recurso improductivo en la sociedad competitiva y capitalista sin matices, en la que nos hallamos inmersos.
El legislador laboral español cometió en su día dos graves errores: el primero, abandonar el control de la veracidad de la causa alegada en el despido; el segun-
Page 142
do, permitir al empresario poder despedir a los trabajadores enfermos a cambio del mero abono de una determinada cantidad económica. El despido del trabajador enfermo “clama al cielo” por insolidario y desconsiderado con la dignidad de la persona humana. Exigiría para su aceptación que la empresa hubiera esperado un periodo largo de tiempo, que hubiera puesto todos los medios para evitarlo y tratado de consensuar con el trabajador una salida honesta y lo más ventajosa para éste (y no me refiero al aspecto económico).
Ante esas situaciones de trato degradante, los jueces de lo social han encontrado en la legislación y, sobre todo, en la jurisprudencia comunitaria, algunos recur-sos para iniciar esta cruzada, como son: a) la consideración de la “discapacidad” como motivo explícito de discriminación, lo que no ocurre en el art. 14 CE; b) un concepto de “discapacidad” donde tienen cabida las enfermedades que limitan gravemente la capacidad laboral, pero también otras de gravedad algo menor pero que revisten carácter crónico o son previsiblemente de larga duración; c) la vinculación de la discapacidad con la dificultad –y no sólo con la imposibilidad– para desarrollar la actividad profesional, atendiendo a “barreras” no sólo arquitectónicas, sino comprehensivas de la actitud de terceros y el entorno en general; y d) el deber empresarial de realizar “ajustes razonables” en la empresa, en el puesto, en la jornada –en el contrato en definitiva– del trabajador aquejado de discapacidad, con carácter previo a despedirlo.
El Asunto Ruiz Conejero no es el primero que analiza si la obesidad equivale a discapacidad; ya el Asunto FOA (también denominado Kaltoft) se ocupó de ello, optando por circunscribir la equivalencia a la llamada “obesidad mórbida”, pero no al sobrepeso o a la obesidad leve, siempre que se dieran los diversos parámetros integradores del concepto jurisprudencial de discapacidad2. De ahí que el interés del pronunciamiento que ahora se comenta no vaya por esa línea; se trata, más bien, de que es la primera vez en la que el TJUE analiza si el despido objetivo por absentismo español discrimina, o no, de manera indirecta, a los trabajadores discapacitados. Junto a lo anterior, la otra aportación de calado, que ya se venía intuyendo pero que ahora se expone con mayor claridad, es que el concepto comunitario de “discapacidad” no está condicionado a que un organismo administrativo nacional señale que una persona se encuentra en tal situación. Y, en fin, al hilo del pronunciamiento, surgen otras cuestiones colaterales de interés, con doble vertiente –comunitaria y de derecho interno–: una, la obligación de comunicar la discapacidad al empresario vs. derecho a la intimidad del trabajador; otra, si la “gravedad” es requisito esencial del concepto, lo que conllevaría excluir las faltas de asistencia al trabajo del obeso del temido cómputo, a partir de la excepción “faltas debidas a enfermedad grave” incluida en el art. 52.d) ET tras la reforma de 20123.
Page 143
A diferencia del Asunto FAO, donde se analiza si el despido de un cuidador infantil danés ha sido discriminado directamente por su obesidad4, en el Asunto Ruiz Conejero, el Juzgado nº 1 de Cuenca solicita al TJUE que confirme la tesis de que los trabajadores discapacitados tienen un mayor riesgo, que los opera-rios ordinarios, de faltar al trabajo por razones médicas5(en el caso, una serie
Page 144
de ausencias entre los meses de marzo 2014 a abril 2015, con sintomatología de dolor agudo, vértigos/mareos y lumbalgia, se habían ido computando hasta alcanzar un 20% de las jornadas hábiles en los meses de marzo y abril de 2015 y un 5% de las jornadas hábiles de los últimos doce meses6). Y de ahí concluir que el art. 52.d) ET los discrimina, por lo que debe ser modificado, ex art. 2.2.b) Directiva 2000/787.
El TJUE procede, para responder la cuestión prejudicial, al análisis del precepto laboral español atendiendo a la primera de las excepciones que justificaría una diferencia de trato objetiva, que no subjetiva: su finalidad ha de ser legítima y, para alcanzarla, se han de emplear unos medios adecuados y necesarios; lo que recuerda al principio moral de que “el fin no justifica los medios”, es decir, que un fin legítimo no puede ser resultado de medios ilícitos. Para el Juzgado conquense no se dan ni uno ni otros.
Tras constatar algunos indicios discriminatorios –equiparación de las faltas de asistencia por discapacidad a las debidas a mera enfermedad, o la mayor probabilidad de ausentarse de su puesto del trabajador discapacitado, por las enfermedades concomitantes, respecto de quien conserva incólume su capacidad–, el Tribunal comunitario termina por considerar un fin legítimo la lucha contra el absentismo, pero el argumento empleado –la presunción de razonabilidad del fin, por decidirlo así el Parlamento del Estado Miembro– resulta, a mi juicio, pobre. Y ello porque, tratándose de una cuestión de equilibrio entre la parte patronal y la social, tal balance no se lleva a cabo, siendo solo valorados los argumentos empresariales, que son los alegados por el Gobierno. De este modo, las bajas de corta duración (a las que se denomina “excesiva morbilidad inter-mitente”): a) impiden aumentar la productividad y la eficiencia en el trabajo; y
-
incrementan los costes tanto directos como indirectos de la empresa, porque ésta debe abonar el subsidio por IT durante los primeros 15 días de baja –sin posibilidad de resarcirse de la TGSS–, y, además, ha de optar entre: a´) pagar el salario y las cuotas de Seguridad Social del trabajador interino, o b´) asumir el coste-pérdida si decide no contratar sustituto alguno, lo que será frecuente si la duración de la ausencia es breve.
En cuanto al carácter proporcional de las medidas adoptadas para la reducción del absentismo, el TJUE se abstiene de resolver y remite la conclusión definitiva al Juez nacional, ofreciéndole algunas consideraciones para esta tarea. Estas observaciones no dejan de ser un tanto farragosas8. Para empezar,
Page 145
Miguel Ángel Martínez-Gijón Machuca__RDS 81 145 nada se dice sobre la proporcionalidad de la auténtica medida, que no es otra que el propio despido del trabajador, basado en un “x” número de faltas, tanto justificadas como injustificadas, en relación con parámetros individuales, que no colectivos, lo que acentúa el efecto sancionador del despido, sobre todo en relación con actos justos, desvirtuando el pretendido carácter objetivo de la “extinción” contractual. Y, de seguido, se señalan aspectos que ya se habían contemplado en el ámbito de la finalidad legítima (“los...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba