La contratación administrativa utilizando medios electrónicos y telemáticos
| Autor | Alberto Palomar Olmeda; Javier Vázquez Garranzo |
| Cargo del Autor | Magistrado de lo Contencioso-Administrativo/Letrado-Jefe del IB-SALUT |
| Páginas | 30-60 |
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Hasta fechas muy recientes, la regulación de la utilización de medios electrónicos en el ámbito administrativo (con el amparo genérico del artículo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), se ha ido desarrollando de forma parcial e inconexa por cada uno de los agentes públicos que con mayor audacia o imaginación decidieron la implantación de servicios o funciones electrónicas en sus procedimientos o en el ámbito de la gestión pública que les correspondía. Podríamos, por tanto, señalar que no existía una política general ni una estrategia general en relación con la implementación de estas formas de actuación.
La publicación de la Ley 11/2007, de 22 junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (en adelante LAE) ha conseguido un marco común en el que encontrar sistemáticamente expuestos los derechos, deberes y las formas de actuación administrativa cuando la misma se desarrolla sobre base tecnológica20. No es el momento de efectuar una larga exposición sobre esta norma pero sí podríamos indicar que su propia existencia arranca del tronco común del artículo 149.1.18 de la CE, esto es, el establecimiento del marco general del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común.
Pero, desde una perspectiva no estrictamente jurídica, es evidente, sin embargo, que la necesidad de esta norma no hace sino proyectar una refe-Page 31rencia común: la transición de las formas de actuación pública y la introducción de formas telemáticas e informáticas en la gestión pública para conseguir no solo mejores cotas de calidad en la propia gestión pública sino también en la mejora de los aspectos de accesibilidad y de relación con los ciudadanos.
En este punto, las consideraciones en relación con la contratación administrativa tienen un doble fundamento. Por un lado, las de carácter común al conjunto de la actividad administrativa de la que la contratación no es sino una manifestación más y, por otro, el aspecto de facilitación del comercio y de la actividad económica tanto en España como en el ámbito europeo21.
Se trata, en suma, de una forma de provisión de bienes y servicios por parte de las Administraciones Públicas que, a menudo, implica la relación con un conjunto amplio de personas, empresas o instituciones que tratan de hacer llegar a la Administración Pública la mejor oferta. El papel que, en este punto, puede desarrollar la tecnología es ciertamente relevante porque el favorecimiento de la capacidad de relación y de información sobre los procesos concurrenciales se convierte en un elemento clave para el cumplimiento de los objetivos esenciales a que está sometida, en el plano instrumental, la contratación pública en cuanto actividad sometida directamente al intereses general y al funcionamiento objetivo.
El avance que, con carácter general, tiene en la actualidad la contratación electrónica nos permite prácticamente pronosticar que la contratación administrativa es, sin lugar a dudas, uno de los elementos en el que será apreciable y sensiblemente perceptible el avance que supone la utilización de medios electrónicos.
Pero, al lado de esta afirmación y centrándonos en la contratación que realizan las Administraciones Públicas, no podemos negar que aquella incorporación plantea algunos problemas jurídicos nada despreciables. Así, por ejemplo, la pérdida del referente territorial, la rapidez y, en estos momentos, la seguridad son elementos que están generando el incremento de la contratación electrónica en el mundo de los negocios y, por ende, en el de la contratación administrativa pero de los que, desde luego, puede decirse que afectan a las reglas comunes de la contratación pública que han sustentado la misma en los últimos años y en los últimos textos legislativos22. Estas referencias tienen, finalmente, un componente jurisdiccional en el que no es el momento de entrar pero sí de dejar apuntado.
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El día 30 de abril de 2004, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea, la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios. Esta Directiva entró en vigor el día 31 de marzo de 2004, y debía ser transpuesta por parte de los Estados miembros con anterioridad al día 31 de enero de 2006.
Las principales novedades que introduce la Directiva en el ámbito de las nuevas tecnologías consisten en la incorporación de la posibilidad de que los poderes adjudicadores utilicen sistemas dinámicos de adquisición23, y subastas electrónicas24.
Asimismo, reduce los plazos establecidos en materia de publicación de anuncios y recepción de solicitudes y ofertas en los casos en que se utilicen los medios electrónicos para la publicación de los anuncios o la realización de adjudicaciones, regula los requisitos que deben cumplir las comunicaciones electrónicas, y favorece el uso complementario de Internet y de las direcciones electrónicas por parte de los poderes adjudicadores.
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La reconfiguración del régimen de la contratación pública prácticamente coincide en el tiempo con el deseo de dotar al conjunto de las Administraciones Públicas de reglas para la utilización de medios electrónicos en el seno de la actividad administrativa configurando así un marco jurídico estable, amplio, comprensivo de realidades diferenciadas y que se habían ido introduciendo en los últimos tiempos sin conformar un todo organizativo dotado de una mínima coherencia.
Este intento se unificación se realiza, como se ha dicho, sobre la base de la Ley 11/2007, norma que se tramita de una forma prácticamente simultanea con la LCSP pero sin que exista entre las mismas un acuerdo total hasta el punto que como inmediatamente se verá la LCSP contiene un esquema propio de reglas generales sobre la utilización de medios electrónicos, labor que, ciertamente, corresponde más a la LAE que a ella misma y que no hace sino demostrar que la tramitación simultanea fue, en gran parte, de reciproca indiferencia. Es cierto que la exclusión de ésta última de las relaciones de Derecho privado complica un poco la simetría entre ambas normas porque en la LCSP se regulan, como es sabido, relaciones de Derecho Público y de Derecho Privado. No obstante, esta asimetría podría haberse resuelto de forma diferente que estableciendo regímenes diferenciados.
Analicemos, ahora, de forma muy breve algunos de los postulados esenciales de esta norma que, realmente, es la llamada a constituir el derecho común de la utilización elementos electrónicos en sede administrativa y con la que, por tanto, habrá que entender integradas las lagunas o la referencias concretas que, específicamente, no se encuentren en la regulación de la LCSP y se refieran al régimen de utilización de la electrónica en el ámbito de la actuación administrativa.
Con carácter general podemos indicar que la LAE no es exclusivamente una ley para las Administraciones Públicas. Desde esta perspectiva se encuentra así en una delimitación muy cercana a la de la LCSP que tampoco, como queda dicho, es una Ley únicamente para las Administraciones Públicas sino para el conjunto del Sector Público. De hecho el que la LAE opte por la referencia a servicios públicos y no a las Administraciones Públicas es, sin duda, un elemento central y gráfico de esta filosofía.
Específicamente podríamos indicar que su ámbito de aplicación abarca, igualmente, a los ciudadanos cuando opten por la relación con aquellas fundadas en medios electrónicos y las relaciones internas de las Administraciones Públicas entre si cuando las relaciones se conforme en este plano relacional. Este ámbito de aplicación viene establecido en el artículo 2 de LAE25.
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Se trata de una norma con proyección exterior que trata de regular las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas a las que se refiere el apartado anterior siempre, claro está, que el régimen de relación establecido sea, precisamente, el de carácter electrónico. En este punto...
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