Legitimación de las administraciones públicas para instar la cesación de la publicidad ilícita

AutorManuel Rebollo Puig
CargoCatedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Córdoba
Páginas11-25

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I Presupuestos, planteamiento y objeto del estudio
  1. La opción por un sistema judicial de cesación de la publicidad ilícita y la supresión de la actividad arbitral de la Administración prevista en el Estatuto de la Publicidad de 1964. La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad (en lo sucesivo, LP) ha supuesto un cambio muy profundo en el sistema de reacción frente a la publicidad ilícita. Más que el concepto y el régimen de la publicidad ilícita, la Ley ha transformado los mecanismos de protección: del sistema predominantemente administrativizado de resolución de conflictos publicitarios consagrado por el Estatuto de la Publicidad de 1964 se ha pasado a un sistema en que la cesación y rectificación está atribuida a los jueces. Ha desaparecido así una actividad arbitral de la Administración.

    En consecuencia, la aplicación y efectividad de la LP no necesitará normalmente ninguna intervención de la Administración: los sujetos que realicen actividades publicitarias deben observar las prescripciones de la LP; si no es así, quienes se sientan perjudicados en sus derechos o en sus intereses -aunque no sean intereses individuales sino colectivos, como es el caso de las asociaciones de consumidores- solicitarán la cesación de la publicidad y el órgano judicial declarará lo procedente. Todo conforme corresponde al esquema normal de aplicación del Derecho privado y de resolución de conflictos entre particulares en los que la Administración nada tiene que ver y nada tiene que decir.

  2. Consecuencias de la opción por el sistema judicial en la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

    Al suprimir la actividad arbitral de la Administración en relación con la publicidad se ha devuelto al juez lo que es más propio del juez. Pero esto, entre otras consecuencias, tienen una repercusión en la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. En tanto que la legislación publicitaria española era de casi completa ejecución administrativa podía configurarse como una materia relativamente independiente a los efectos de la distribución de competencias, una materia distinta de las enumeradas en el art. 149.1 CE que, por ello, podían asumir algunas Comunidades Autónomas. De hecho, las Comunidades que siguieron la vía de acceso a la autonomía del art. 151 o la disposición transitoria 2-CE se atribuyeron, aunque con matices, competencias exclusivas en materia de publicidad (arts. 13.32 del EA de Andalucía, 27.31 EA de Galicia, 10.27 del EA del País Vasco) y bajo la vigencia del sistema eminentemente administrativizado consagrado desde 1964 en el Estatuto de la Publicidad tal competencia suponía incluso la posibilidad de crear órganos administrativos propios para realizar la actividad arbitral y ordenar, en su caso, la cesación o rectificación de la publicidad. Precisamente eso fue lo que hizo el País Vasco por Decreto Legislativo 5/1986, de 9 de septiembre, de Regulación de la Publicidad Engañosa. El Estado, al establecer el sistema judicial, no sólo ha podido dictar la Ley 34/1988 en virtud de sus competencias en materia civil, mercantil y procesal, sino que ha vaciado en parte las competencias autonómicas sobre publicidad: no sólo las legislativas sino las ejecutivas puesto que parte ele lo que venía realizando la Administración pasa a ser realizado por los jueces. Es esto manifestación de un fenómeno más general sobre el que no se ha reparado suficientemente: el Estado, a través de sus competencias en materia civil, mercantil, penal y procesal puede alterar las fronteras de las otras materias y, así, cerrar campos amplios a las competencias autonómicas. Por ejemplo, tipificando como delitos o faltas penales lo que antes fueran infracciones administrativas suprimiría una parte de las competencias autonómicas sobre una materia, en concreto, toda la relativa a la regulación e imposición de sanciones administrativas.

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    Algo similar es lo que por otra vía ha hecho la LP. El resultado, en definitiva, es que lo que podía haber sido una competencia de las Administraciones pasa a ser una competencia judicial y, por tanto, estatal en su legislación y ejecución.

  3. Pervivencia de actividades administrativas sobre publicidad para proteger los intereses generales. Pero lo expuesto hasta aquí es incompleto e inexacto porque hemos analizado la legislación publicitaria como si en ella no estuvieran en juego nada más que intereses privados y no hubiera más conflictos publicitarios que los que se produzcan entre sujetos particulares. Frente a ello hay que decir de inmediato que la actividad publicitaria afecta también a los intereses generales a cuyo servicio están ordenadas las Administraciones (art. 103.1 CE). Y ello encuentra reflejo y acogimiento en la LP que ha suprimido la actividad arbitral de la Administración para la resolución de conflictos publicitarios interprivatos pero no la actividad administrativa de protección de los intereses generales frente a ciertas manifestaciones de la publicidad ilícita. Se refleja ello en dos aspectos y dos grupos de artículos de la LP: a) artículos 8 y 32 LP, de una parte; b) artículos 25 a 31 LP, de otra.

    1. La LP atribuye -o recoge de otras Leyes- verdaderas potestades administrativas para, con la finalidad de proteger los intereses generales, ordenar la publicidad y castigar la lesiva de dichos intereses: potestad reglaméntate, autorizatoria y sancionadora. Además del art. 32, es capital el art. 8 que pone claramente de relieve los muy diversos intereses públicos que debe proteger la actividad administrativa prevista.

    2. La misma LP en su título IV reconoce a la Administración la posibilidad de solicitar judicial o extrajudicialmente (art.25.1) la cesación y, en su caso, la rectificación de la publicidad ilícita que lesiona los intereses generales como, entre otros, la «salud o seguridad de las personas» (arg. art. 30.1 ,a). Por la configuración que les ha dado la LP, estos dos tipos de actuaciones administrativas son muy distintos. Ambos plantean problemas para determinar cuáles son las Administraciones a las que corresponde desarrollarlas pero, precisamente por ser de naturaleza diversa, necesitan un planteamiento diferente. Aquí nuestro objetivo es resolver qué Administración o Administraciones pueden poner en marcha los mecanismos del título IV de la LP. Pero es conveniente hacer alguna referencia a la distribución de las competencias consagradas o reflejadas en los arts. 8 y 32 LP.

  4. Potestades administrativas sobre la publicidad: su posible inclusión en materias distintas de la publicidad a los efectos de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Es más que dudoso que las competencias para ejercer las potestades reglamentaria, autorizato-ria y sancionadora recogidas en los arts. 8 y 32 LP haya que atribuirlas al Estado o a las Comunidades Autónomas -o, para ser más exactos, a sus respectivas Administraciones- en virtud del sistema de distribución de competencias que rige en materia de publicidad. Ahora las competencias en materia de publicidad están atribuidas mayoritariamente a las Comunidades Autónomas. A las determinaciones de los Estatutos de las Comunidades que accedieron a la autonomía por la vía del art. 151 y disposición transitoria 2-CE (vid. supra n2 2), se unió después la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, de transferencia de competencias a las Comunidades del art. 143 CE (arts. 2,j) y 10), y la posterior modificación de los Estatutos de esas mismas Comunidades. Sin embargo, basta la lectura de los arts. 8 y 32 LP para comprender que las intervenciones administrativas allí previstas, aunque recaen sobre la publicidad, no son propias ni específicas de la legislación publicitaria. La LP se remite a «normas especiales» (apartados 1 y 4 del art. 8) que son dictadas con base en otras Leyes, y en lo relativo a las sanciones se remite a la Ley General de Sanidad (LGS) y a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU). Estas remisiones no son caprichosas ni fruto de un simple voluntarismo de la LP. Por contra, no hacen más que evidenciar que cierta publicidad es ilícita por perjudicar la salud pública o los intereses generales de los consumidores. De hecho, la misma LGS prevé limitaciones a la publicidad por razones sanitarias (art. 27); igual que con reiteración hace la LGDCU (arts. 4.1, 8, 13...). Así, a los efectos de la distribución de competencias, más correcto parece incluir esas intervenciones administrativas en las materias de sanidad o defensa de los consumidores, no en la de publicidad.

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    Pero esas dos materias -sanidad y defensa de los consumidores- tampoco agotan las que están implicadas en la publicidad. El art. 8 LP se refiere también a la publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar (apartado 1), a la que lesione valores y derechos constitucionales (apartado 1) o a la de medicamentos (apartado 4)... y cada una de ellas hay que incluirla en materias distintas a los efectos de competencias. Por ejemplo, los «productos farmacéuticos» aparecen expresamente como materia diferenciada en el art. 149.1.16a CE, y es indudable que la regulación e intervención específica sobre su publicidad se incluye en esa materia y no en la de publicidad.

    Igual ocurre con otros sectores no expresamente aludidos en la LP como pudiera ser la publicidad sobre armas y...

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