Adición al trabajo publicado en el número 695 de la Revista titulado «De nuevo sobre el artículo 788 del Código Civil (la perpetuidad y la hipoteca)»

Autor:Antonio de la Esperanza Martínez-Radío
Cargo:Notario Honorario
Páginas:1219-1223
RESUMEN

Si el testador desea imponer al heredero el encargo de pagar a varias personas sucesivamente cierta renta o pensión, (...)

 
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Si el testador* desea imponer al heredero el encargo de pagar a varias personas sucesivamente cierta renta o pensión, puede hacerlo de dos maneras:

  1. Una, sin exigencia alguna, pero, en tal caso, no se puede pasar del segundo grado (art. 785.3.° del Código Civil).

  2. Cumpliendo cumulativamente dos requisitos:

    a) Con un fin benéfico, docente o de instrucción pública, es decir, altruista.

    b) Imponiendo la carga sobre bienes inmuebles.

    Con ambos requisitos la disposición, «la carga», puede ser perpetua (art. 788 del Código Civil).

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    El artículo 788 del Código Civil, cuando la carga se impone con carácter perpetuo sobre bienes inmuebles, dispone que: « el heredero podrá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca». Por lo tanto, si capitaliza y consiguientemente libera los bienes inmuebles, resultará que, al dejar de cumplir el requisito de la imposición de la carga sobre dichos bienes, la perpetuidad dependerá de la voluntad del heredero que decida capitalizar o no tal carga. Y parece claro que siempre que el Código Civil regula la liberación o redención de una carga o un derecho sobre bienes, especialmente sobre inmuebles, se hace mediante su capitalización cuyo resultado será entregada a los titulares o beneficiarios del derecho o carga que se extingue (cfr. arts. 603, 839, 1.608, 1.611 y 1.651 del Código Civil). Admitido que el heredero puede capitalizar e imponer el capital en primera y suficiente hipoteca, cuando el heredero lo impone a su nombre en un banco, si, como entiende unánimente la doctrina, el banco adquiere la propiedad del dinero y el imponente sólo tiene un derecho de crédito para recobrarlo (cfr. arts. 1.768 del Código Civil y 309 del Código de Comercio), ¿es posible una carga real sobre un derecho de crédito? Si el capital se impone a favor del heredero y éste retira una parte del capital o de sus intereses, ¿habría que justificar al banco que la suma que se retira es para cubrir el fin benéfico deseado por el testador y no para otro fin? ¿Tiene el banco control para vigilar el destino que se dé al dinero? ¿Quién tiene ese control, el director de la sucursal, el Consejo de Administración? ¿Se estará confiriendo el banco la misión del Patronato? ¿Se tratará de una fundación atípica?

    Queda también claro que para constituir mediante testamento una fundación no es menester que se emplee esta palabra expresamente, que no es sacramental, sino que basta con la intención del testador en constituirla y con la aportación de los requisitos antes citados, o sea, bienes suficientes y fin altruista. Es decir, que el testador sabe lo que pretende, pero no usa literalmente la expresión adecuada, la palabra «fundación», según la interpretación espiritualista del artículo 675 del Código Civil, reiteradamente admitida por la doctrina y consolidada por la jurisprudencia. El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de diciembre de 1963, entonces citada, estimó la existencia de una fundación, aunque el testador no empleó esa palabra «fundación», sino que se limitó a asignar bienes al fin que expresaba. Es de interés recordar que el testamento era ológrafo y el causante no consta que fuera jurista.

    Ahora bien:

  3. Según la 5. a Disposición...

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