Aplicación de la Ley 30/2007 a la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado. Poder adjudicador

AutorPanizo García, Antonio
Páginas52-64

Informe elaborado por Antonio Panizo García, Abogado del Estado-Jefe de la Asesoría Jurídica de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, el 9 de abril de 2008 –previa conformidad de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado con el proyecto de informe sometido a consulta, por Oficio de 8 de abril de 2008–, a petición del Ilmo. Sr. Director General de Loterías y Apuestas del Estado.

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Se ha recibido en esta Asesoría Jurídica, petición de informe relativo a delimitación del ámbito de aplicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público a la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado, y en relación al mismo se informa cuanto sigue.

La solicitud de informe se formula en los siguientes términos:

I. «Con fecha 30 de octubre de 2007 se aprobó la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, que supone la transposición de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo, de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Esta nueva norma de contratación, además introduce modificaciones importantes que permiten dar solución a problemas que la experiencia ha ido poniendo de relieve.

Como consecuencia de esta nueva normativa y de su entrada en vigor, que se producirá el próximo día 1 de mayo, y dado que tal y como establece el punto 1, e) de la norma Loterías y Apuestas del Estado, como Entidad Pública Empresarial, forma parte del Sector Público, se plantea ante esa Abogacía del Estado la cuestión de delimitar el ámbito de aplicación de la citada Ley de contratación en lo que se refiere a la actividad de la mencionada Entidad Pública Empresarial, máxime cuando el párrafo segundo del apartado 2 de la letra e) del punto 2 mismo artículo excluye expresamente del concepto de Administración Pública a las EntidadesPage 53Públicas Empresariales, y de acuerdo con el apartado b) del punto 3 –igualmente de este artículo– relativo al ámbito de aplicación, entiende como poderes adjudicadores las entidades que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

A dicho efecto, y con objeto de que esa Abogacía de Estado pueda llevar a cabo el dictamen que se solicita, es necesario realizar las siguientes matizaciones:

Primero. Loterías y Apuestas del Estado fue constituida como entidad pública empresarial mediante el artículo 70 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, de conformidad con lo previsto para dichas entidades, en el capítulo III del Título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, sin que en dicha norma constitutiva o de adaptación se estableciese expresamente su creación para la satisfacción de necesidades de interés general. En ese sentido debe recordarse, por un lado, que este tipo de entidades, de acuerdo con el artículo 53 de la LOFAGE tienen por objeto, entre otras, la realización de actividades prestacionales o la gestión de servicios, y por otro lado que la actividad de Loterías y Apuestas del Estado es la organización, gestión y comercialización de juegos, actividad esta, la relativa a juegos, apuestas o loterías, que ha sido calificada reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como de ‘‘actividad comercial de prestación de servicios (sentencias de Schindler, Taara, Zenatti, Gambelli, Placanica, etc...)’’

Asimismo, la LOFAGE establece en el artículo antes citado que las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho Privado salvo lo que se refiere a las potestades administrativas. Y Loterías y Apuestas del Estado, en cuanto a su régimen de funcionamiento, como no podía ser menos, evidentemente, se rige de esa forma, tal y como lo establece el artículo 3 del Real Decreto 2069/1999, de 30 de diciembre. Asimismo, y desde la perspectiva legal, el punto 3 del artículo 70 de la Ley 50/1998, señala que la contratación en aquellas materias propias de su actividad industrial se regularán por el Derecho Privado. Materias que abarcan a la práctica totalidad de la actividad de la Entidad Pública Empresarial, como así lo demuestra el artículo 4 del Real Decreto 2069/1999, de acuerdo con la redacción del R.D. 1029/07, de 27 de julio, que define todas las funciones de carácter industrial o comercial, y que desde luego se refieren a la gestión de los juegos.

Consecuentemente con lo expuesto, a la vista del precepto del Real Decreto citado, debe señalarse que la actividad de Loterías y Apuestas del Estado es de carácter industrial o comercial.

Segundo. Es cierto que Loterías y Apuestas del Estado lleva a cabo determinadas actividades que implican la realización de potestades admi-Page 54nistrativas (si es que así pueden llamarse las que realiza), en concreto las relativas a la autorización de combinaciones aleatorias o rifas. Ahora bien, este hecho debe considerarse de una forma aislada y de escasa trascendencia, porque en ningún supuesto significa la regulación de un sector, como es el del juego, o la potestad de autorización a otras entidades para su práctica, competencia esta exclusivamente del Estado o de las Comunidades Autónomas.

Únicamente se trata de la autorización para la realización determinadas prácticas comerciales, generalmente de promoción de un bien, producto o servicio. Asimismo, las tasas correspondientes no forman parte de la facturación de Loterías y Apuestas del Estado, y por tanto tampoco se ingresan por los particulares en su cuenta, sino en la Agencia Tributaria, la cual ostenta, además, la competencia sancionadora tanto en materia tributaria sobre este tipo de actividad como en relación con los juegos ilegales.

Por otra parte, se dice que tienen una mínima relevancia esta actividad no sólo por el volumen económico ya citado, sino por cuanto, para hacerse una idea clara de ello basta señalar que, de un total de 600 personas trabajando en la Entidad, solamente hay una sección con 3 empleados tramitando dichas autorizaciones.

Tercero. Loterías y Apuestas del Estado, de conformidad con su actividad industrial o comercial y con la calificación de Entidad Pública Empresarial, se encuentra dentro del Sector Público Empresarial (no administrativo), de acuerdo con el apartado 2 del artículo 3 de la Ley 47/2003, de 26 de diciembre, General Presupuestaria y los fondos que se ingresan posteriormente al Estado son el resultado de su gestión comercial, sin que, consecuentemente, formen parte de los derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal, de conformidad con lo previsto en el artículo 5,2 de esta norma presupuestaria. Igualmente debe señalarse que Loterías y Apuestas del Estado, por su naturaleza, es una entidad que dispone de presupuesto propio, no limitativo, y con un régimen contable basado en los principios y normas recogidos en el Código de Comercio y el Plan General de Contabilidad para las empresas españolas.

Consecuentemente, su gestión y funcionamiento se lleva a cabo con fondos procedentes exclusivamente de su actividad comercial, sin que, en ningún caso, procedan de poder adjudicador alguno.

Cuarto. En cuanto a la actividad que realiza Loterías y Apuestas del Estado, calificada como industrial o comercial, y así lo establece la normativa ya citada a lo largo de este escrito, en ningún caso puede ser considerada como monopolística sino de auténtica competencia en el mercado o sector del juego dentro de España. No puede olvidarse que se ha pasado de una situación, hasta 1977, en donde el juego estaba prohibido a otra, en Page 55el día de hoy, en el que es un servicio más dentro de la actividad comercial de carácter general.

Es cierto que la actividad de juego se encuentra sujeta a un régimen de autorización o control por parte del Estado o de las Comunidades Autónomas, pero ello es exclusivamente por una cuestión de defensa del consumidor y de conocimiento del mercado, y en ningún caso esto implica que no exista una libre competencia. De hecho es al contrario, y en la actualidad, a diferencia de tiempos pasados, existen multiplicidad de juegos y de empresas de juegos como son: los casinos, los bingos, las máquinas recreativas con premios en metálico, la ONCE, los juegos que comercializa la Generalidad de Cataluña, Loterías y Apuestas del Estado, etc... Todo ello sin mencionar que, a partir del mes de septiembre de este año 2008, en la Comunidad Autónoma de Madrid y País Vasco (próximamente Valencia y Cataluña) y como consecuencia de su normativa habrá múltiples operadores de apuestas.

En el anexo adjunto puede verse como LAE es un operador más dentro del mercado de juegos en el año 2007. De hecho, en ese ejercicio, el volumen del mercado de juegos ha sido de 29.300 millones de euros y la facturación comercial de LAE, aproximadamente, un 30 % de esa cantidad. Evidentemente...

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