La Separación funcional como remedio a las deficiencias competitivas del mercado de las comunicaciones electrónicas: situación y reflexiones

Autor:Sylvia Alonso Salterain
Cargo:Socia de Cremades & Calvo-Sotelo
Páginas:42-63
RESUMEN

La imposición de la separación funcional a los operadores de acceso dominantes se ha producido todavía en un número muy reducido de países. Sin embargo, el debate sobre su conveniencia para favorecer la no discriminación en las condiciones de acceso y así, aportar un mayor grado de competencia en el mercado se ha intensificado y cristalizado en las recientes propuestas de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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IIntroducción

El 1 de enero de 1998 se produjo de manera generalizada la liberalización de los mercados de telecomunicaciones en la Unión Europea1. Desde entonces, los mercados presenciaron la entrada de nuevos operadores o proveedores de servicios, que fueron poco a poco recortando la cuota de mercado del ex monopolio. También, la convergencia tecnológica quebraba el modelo existente que re-Page 43gulaba de manera separada y específica cada tipo de servicio dependiendo del tipo de tecnología que lo sustentaba2. Así, desde que se abrieron los mercados totalmente a la competencia, la legislación comunitaria ha sido revisada para adaptarse a las realidades y necesidades del mercado. Un primer paso se dio en 2002 con la aprobación de un marco legislativo basado en la neutralidad tecnológica, regulando sobre la posición en el mercado del agente económico y no en la tecnología utilizada y un marco más flexible que permitiera adaptarse más fácilmente a los continuos cambios de un mercado caracterizado por su dinamismo e innovación. La más reciente revisión ha sido apenas propuesta por la Comisión Europea. Las nuevas propuestas incluyen -entre otras relevantes novedades- la introducción de la separación funcional como remedio a las deficiencias competitivas en el mercado de las comunicaciones electrónicas.

La llamada separación funcional3 (con diferentes matices) está siendo introducida en algunos países sea de manera más o menos voluntaria, sea de manera obligada. Este artículo brevemente enuncia los principales objetivos y principios del marco legislativo actual e información sobre experiencias existentes en materia de separación funcional. A continuación, y teniendo en cuenta la puesta en práctica del marco legislativo actual, los datos de mercado, el grado de competencia existente, los cambios tecnológicos que se están produciendo, los principios regulatorios que han sustentado la toma de decisiones de los reguladores y los escasos datos prácticos sobre el resultado de una medida regulatoria -hasta la fecha- excepcional, se ponen de manifiesto algunas cuestiones que deberían ayudar a considerar la conveniencia o no (y, en su caso, de qué manera) de imponer una obligación de esta naturaleza.

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IIPrincipios y objetivos del marco legislativo europeo de las comunicaciones electrónicas. Las nuevas propuestas de la comisión europea

La legislación europea actualmente vigente, principalmente marcada por las Directivas Marco4, de Acceso e Interconexión5, de Autorizaciones6 y de Servicio Universal7, fue aprobada en 2002 como consecuencia de un proceso de revisión del marco precedente, impulsado desde dos vertientes8. Por un lado, y el más inevitable, la obligación legal de revisión marcada por las mismas. Por otro lado, la necesidad de responder eficazmente a un mercado en clara convergencia tecnológica y dinámico, necesitado de una regulación más neutral tecnológicamente y más flexible9.

Así, las nuevas Directivas establecieron un marco más flexible y más apropiado que el previamente existente -que abrió los mercados a la competencia-, basando la regulación, en general, en la posición de las empresas en el mercado y no en la tecnología utili-Page 45zada. Además, se recurre a la utilización de «soft law» en asuntos tan relevantes como el análisis de mercado y la definición de los mercados de referencia, con el objetivo de poder modificar el marco aplicable con mayor rapidez.

El marco legal europeo está basado fundamentalmente en 5 principios básicos:

  1. Mínima regulación, entendido como mínima intervención, dando prioridad a la consecución de los objetivos de las Directivas mediante el funcionamiento de la competencia, con intervenciones regulatorias sólo donde la competencia se demuestra como insuficiente para conseguirlos,

  2. Promoción de la certidumbre regulatoria, puesto que la estabilidad y predictibilidad de la regulación se consideran elementos claves para permitir decisiones de inversiones por parte de las empresas,

  3. Neutralidad tecnológica, evitando que la regulación favorezca, en términos generales, el uso de una tecnología por encima de otra/s y permitiendo que sea el mercado el que decida qué tipo de tecnología se utiliza para ofrecer los diferentes servicios

  4. Regulación cercana al mercado regulado, reconociendo que la efectiva implementación del marco legal europeo sólo puede hacerse al nivel nacional, lo más cercano posible a la realidad que se intenta regular.

  5. Claridad de objetivos de política regulatoria, entre los que destacan: (1) la consecución de un verdadero mercado interior europeo de las comunicaciones electrónicas, para lo que se intentó proveer un marco más armonizado que incluyera mecanismos que facilitasen prácticas más coordinadas, consistentes y armonizadas de los reguladores europeos, (2) el fomento de la competencia velando porque no exista falseamiento ni restricción de la competencia en el sector de las comunicaciones electrónicas y (3) la promoción de los intereses de los ciudadanos, incluyendo la necesidad de que lasPage 46 Autoridades regulatorias velen porque todos los ciudadanos tengan acceso a un servicio universal, fomenten la transparencia en la información (en especial en relación con las tarifas y condiciones de uso de los servicios) y garanticen protección a los consumidores frente a sus proveedores de servicios.

De los objetivos que se fijaron en 2002, la Comisión Europea considera que ha habido deficiencias y que es necesario introducir mecanismos y correcciones que favorezcan su consecución en los próximos años. La Comisión ha declarado expresamente que la continua dominancia de uno o pocos operadores en mercados claves, así como la continua deficiencia en la consecución de un mercado único de comunicaciones electrónicas y una incrementada divergencia en las prácticas regulatorias de las diferentes Autoridades nacionales, requieren de una profunda reforma10.

En este marco de opinión y ante las experiencias existentes -en particular la del Reino Unido-, el debate sobre la separación funcional como instrumento para conseguir un mayor grado de competencia en el mercado ha llegado a su expresión fáctica en las nuevas propuestas de la Comisión aprobadas el pasado 13 de noviembre de 2007.

IIIObligaciones regulatorias ante deficiencias competitivas

El marco legislativo europeo recoge una serie de obligaciones que se pueden imponer a un operador considerado con poder significativo de mercado11 (o «PSM») dentro de un mercado conside-Page 47rado anticompetitivo. Así, ha sido práctica habitual de las autoridades nacionales de regulación (también «ANRs») imponer a los operadores considerados dominantes obligaciones de transparencia12, no discriminación13, separación de cuentas14, acceso a recursos específicos de las redes y a su utilización, control de precios y contabilidad de costes15.

De manera adicional, las ANRs podían imponer otras obligaciones diferentes en circunstancias excepcionales y previa solicitud expresa a la Comisión Europea, que tomaría la decisión de permitirlas o no.

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IVIntegración vertical, no discriminación y la separación funciona

La integración vertical de las empresas es frecuente en los diferentes mercados para optimizar las economías de escala y alcance. En concreto, las industrias típicamente de redes (telecomunicaciones, gas, electricidad, ferroviarias) se caracterizan por la presencia de empresas integradas verticalmente y que cuentan con una posición de dominio en, al menos, uno de los eslabones de la cadena de producción.

La preocupación de los reguladores es evitar que la posición de dominio en un eslabón «superior» de la cadena de valor se traslade a otro «inferior» de forma que se produzcan problemas de restricción de la competencia.

De hecho, el Grupo de Reguladores Europeos (o «ERG») en la preparación de su documento sobre la aplicación de remedios regulatorios16, analizó los tipos de problemas típicos de competencia relacionados con, entre otros, el traslado de poder vertical para, a continuación, proponer una serie de instrumentos que -siguiendo los principios de proporcionalidad- pudieran corregir los mismos y prevenirlos para situaciones futuras17. El ERG describe los problemas de este tipo y los clasifica en tres tipos generales:

i. rechazo a negociar/rechazo a dar acceso,

ii. traslado de poder mediante variables no relacionadas con el precio (negación de negociar el acceso o darlo, utilización discriminatoria de la información o retención de laPage 49 misma, tácticas dilatorias, empaquetamientos, requisitos indebidos, discriminación en calidad, diseño estratégico del producto, uso indebido de información de los competidores) y

iii. traslado de poder mediante precios (precio discriminatorio, subsidios cruzados y precios predatorios)

Es importante recordar que la propia Directiva de Acceso establece que las obligaciones que se impongan a los operadores deben basarse en el problema de competencia detectado, guardar proporción con éste y estar justificadas a la luz de los objetivos regulatorios...

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