La inmigración irregular y la política convencional: Examen de la práctica española

AutorJavier Andrés González Vega
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones internacionales. Universidad de Oviedo
Páginas97-125

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En 1784 Kant advirtió que* el planeta era esférico y extrajo las conclusiones de ese hecho banal: como todos nos movemos sobre la superficie de la esfera no tenemos otro lugar a donde ir por lo que «la unificación perfecta de la especie humana en una ciudadanía común» es el destino que la naturaleza eligió para nosotros al ponernos sobre un planeta esférico: de ahí la hospitalidad como supremo precepto. (No obstante) muy ocupado concertando el matrimonio de la Nación con el Estado, del Estado con la soberanía y de la soberanía con territorios prolijamente sellados y fuertemente custodiados, el mundo parece haber ido tras un horizonte muy diferente al trazado por Kant. De hecho, en los últimos 200 años el mundo se ha ocupado de hacer del control de los movimientos humanos la única prerrogativa de los poderes de los Estados y de erigir barreras contra todos los movimientos incontrolados. El advenimiento del Estado coincide con la emergencia de los apátridas y los sans-papiers. (Bauman, 2005, 162-164).

1. A modo de introducción: derecho internacional e inmigración irregular, una entente compleja

El examen de la política convencional desarrollada por nuestro Estado para encarar el fenómeno de la inmigraciónPage 98irregular debe de partir, de un lado, de la propia problemática presente en el fenómeno de la inmigración irregular, cuya caracterización resulta compleja y cuya etiología revela la concurrencia de diversidad de factores (Sciortino, 2007), algunos de los cuales se vinculan con el propio diseño de las políticas migratorias por parte de los Estados o con su aplicación (Solanes, 2003); en este sentido, resulta indudable la «porosidad consentida» de las fronteras españolas pese a los designios radicalmente contrarios presente en nuestra normativa en materia de extranjería (Martín 2008, 7). De otro, su consideración ha de advertir los rasgos peculiares que caracterizan en general a los desarrollos asociados con las cuestiones migratorias. En efecto, en línea de principio las actuaciones de los Estados en este ámbito se caracterizan por situarse en el marco de la denominada competencia discrecional (domaine reservé), de suerte que —como veremos— salvo unos límites ceñidos a los desarrollos relacionados con la protección internacional de los derechos humanos el Derecho internacional ha garantizado tradicionalmente la libertad de acción de los Estados; de forma que éstos pueden bien optar por adoptar una política de «puertas abiertas» para con el conjunto de los extranjeros —fenómeno poco usual— bien por establecer una política selectiva en materia de acceso de los extranjeros a su territorio —confiriendo facilidades a concretos grupos de entre los mismos (ha sido ésta tradicionalmente la política seguida por nuestro Estado)— ora por adoptar una política restrictiva al respecto. Esto último, ciertamente, parece poco probable en un entorno marcado por el proceso globalizador, no obstante, este rasgo constituía no hace mucho una de las características compartidas por el conjunto de los denominados Estados del «socialismo real».

Sentado lo anterior no ha de extrañar que los Estados configuren sus políticas en la materia con arreglo a criterios dictados por la persecución de sus intereses, de modo que en muchas ocasiones se conjugan en ellas desarrollos en apariencia contradictorios: ya flexibles ya restrictivos a la hora de permitir o limitar la presencia de extranjeros sin una gran cualificación profesional —al socaire de la evolución de las etapas dePage 99expansión o recesión económica— casi siempre generosos, en cambio, a la hora de permitir el acceso de los profesionales altamente capacitados (highly skilled migrants).

En este contexto, el desarrollo de normas internacionales dictadas por las exigencias de la cooperación internacional se revela limitado, aún cuando en momentos recientes se haya asistido a la emergencia de algún resultado de cierta significación: es el caso del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 (BOE, n.º 295, 10 de diciembre de 2003), y en virtud del cual recientemente nuestro Estado a través de la Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre (BOE, n.º 278, 20 de noviembre de 2007; corrección de errores, BOE, n.º 310, 27 de diciembre de 2007) ha establecido un nuevo título de competencia extraterritorial para sancionar penalmente tales conductas cuando se orientan a promover o favorecer la inmigración clandestina de trabajadores a España o a otro país de la Unión Europea.

Por otra parte, la modestia de los desarrollos producidos se ve confirmada por los magros resultados alcanzados en el curso de los sucesivos foros consultivos auspiciados por las Naciones Unidas, así como por las baldías tentativas impulsadas por el anterior Secretario General, K. Annan, con miras a instaurar una «gobernanza mundial para la migración» (Pérez-Prat, 2006, 149).

Sin embargo, como hemos advertido, la discrecionalidad de los Estados a la hora de abordar el fenómeno de la inmigración irregular encuentra un límite en las normas establecidas por los tratados internacionales en materia de Derechos humanos, toda vez que la aplicación de sus disposiciones beneficia a todos los individuos sometidos a la «jurisdicción efectiva» de un Estado —al margen del carácter regular o irregular de su presencia en el territorio estatal—. En este sentido, la extensiva interpretación conferida por el Comité de Derechos Humanos al art. 2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de 16 dePage 100diciembre de 1966 en su Observación General n.º 31 de 26 de mayo de 2004 no deja sombra de duda de la misma forma que la disposición sustancialmente más garantista presente en el art. 1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 —aún cuando en este último caso la jurisprudencia más reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos diste de satisfacer las exigencias derivadas de aquélla (González Vega, 2008).

Cosa distinta es que algunos de los derechos reconocidos en estos instrumentos internacionales sólo contemplen a las personas que se encuentran en situación regular. En este sentido, por ceñirnos al ámbito del convenio Europeo de 1950 son paradigmáticos los derechos de libre circulación y residencia garantizados en el art. 2 del Protocolo n.º 4 de 16 de septiembre de 1963 o las garantías procedimentales en caso de expulsión contempladas en el art. 1 del Protocolo n.º 7 de 22 de noviembre de 1984, dado que su aplicación se limita, respectivamente, a las personas que se encuentren «en situación regular» y a las que «residan legalmente» en el «territorio de un Estado»; restricciones que han sido recordadas por nuestro Tribunal Constitucional en la STC 72/2005, de 4 de abril.

Por otra parte, conviene advertir que las garantías internacionales se hacen más tenues si nos referimos a los tratados en materia de derechos económicos y sociales —en los que encuentran natural acogida buena parte de los desarrollos vinculados con el fenómeno migratorio— toda vez que ora la exigüidad de los derechos reconocidos, ora las limitaciones en cuanto a sus destinatarios, ya la limitada participación de los Estados en tales instrumentos son factores que les restan considerable eficacia. Valga como ejemplo de esto último la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, de 18 de diciembre de 1990 — un texto que dedica expresamente algunas de sus disposiciones a asegurar un standard mínimo de trato en relación con los inmigrantes irregulares—, la cual habiendo entrado en vigor en el año 1993, sólo vincula a un número reducido de partes —sePage 101trata de 37 Estados todos ellos exportadores de mano de obra— y a ningún Estado destinatario de flujos migratorios significativos (el estadillo puede consultarse en ), deparando por consiguiente una nula eficacia en orden a reforzar el estatuto jurídico de sus potenciales beneficiarios. De todo lo anterior se desprende que no resulta exagerado hablar del «frágil estatuto internacional» que caracteriza al inmigrante irregular (Valle, 2005).

2. Los procesos integración como excepción: entre el jus migrandi y la lucha contra la inmigración irregular

La relativa anomia que caracteriza al fenómeno migratorio en sus diferentes dimensiones, puesta hasta aquí de manifiesto, se difumina en el supuesto de los procesos de integración regional, aún cuando éstos revelen hoy en día importantes carencias y lagunas (Andrés Sáenz de Santa María 2007, 361).

Particularmente, en el ámbito de la Unión Europea, tal como hemos señalado en otro lugar (González Vega, 2005), existen un conjunto de disposiciones que ofrecen lato sensu una regulación del fenómeno migratorio a través del cual se conforma un auténtico jus migrandi —en consonancia con las libertades del Mercado proclamadas en los tratados constitutivos— bien que...

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