Revisión de tópicos tradicionales ligados a la comprensión e interpretación de la ley penal: Analogía. Interpretación extensiva, teleológica y progresiva

AutorJavier Gómez Lanz
Páginas137-165

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1. Introducción

Este último Capítulo de la Parte I tiene como propósito apuntar una reflexión sobre las consecuencias que las ideas en ella recogidas sobre la comprensión e interpretación de la ley penal tienen en relación con los tópicos tradicionales de esta materia: la prohibición de analogía, la interpretación extensiva, y la relevancia (fundamental, según el artículo 3.1 del Código Civil y la mayoría de penalistas) de las directrices de interpretación "teleológicas" y "progresivas".

Se trata de temas que ocupan un lugar preferente en las discusiones relativas a la interpretación de las leyes penales y que, en especial, determinan el método que adoptan las investigaciones de la parte especial del Derecho penal. Pese a su ubicuidad en los debates, estos tópicos no siempre se presentan de modo homogéneo; es posible comprobar cómo algunas de las categorías usuales se emplean ocasionalmente de modo diverso.

Por ello, la ponderación de estas cuestiones metodológicas no ha de verse sólo como un corolario de las afirmaciones comprendidas en el Capítulo anterior, sino como un intento de depurar el uso de los términos involucrados, que, como se podrá comprobar, afectan de forma notable a la perspectiva desde la que se afronta el estudio del objeto al que se dedica la Parte II de este trabajo.

2. Analogía e interpretación extensiva
2.1. Analogía e interpretación

Como se indicó anteriormente, el principio de legalidad penal compendia las principales exigencias de la formalización comunicativa del control penal: un control penal seguro comunica a los ciudadanos de modo fiable su contenido formal y material mediantePage 138 enunciados legales que emanan del poder legislativo elegido, resultan claros y precisos, y cumplen en la medida de lo posible el mandato de determinación diferenciada de las conductas punibles y de las penas previstas. Es en este escenario dominado por el principio de legalidad en el que ha de encuadrarse la prohibición de analogía427, que, como señala HASSEMER, no sólo es un mandato formulado al juez referente a la aplicación de la norma, sino una exigencia técnica que se dirige al legislador para la producción de normas precisas y ciertas que puedan ser conocidas y controladas por los ciudadanos428.

La prohibición de analogía429 (al menos, la prohibición de analogía in malam partem) es uno de los principios que despiertan mayor consenso entre los dogmáticos penales. Sin embargo, el consenso no es tan amplio cuando se pretende precisar el alcance exacto de la prohibición430.

De hecho, cabría incluso debatir si la analogía ha de considerarse una forma de determinación del significado de la ley penal o bien un criterio de aplicación. No obstante, en atención a los artículos 4.1 del Código Penal español («las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas») y 4.1 del Código Civil español («procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón»), que se refieren a la analogía como una materia vinculada a la aplicación del Derecho, la última de estas opciones parece ajustarse mejor a la configuración de la institución en nuestro ordenamiento431.

Sin embargo, aunque se conforme fundamentalmente como un procedimiento peculiar de aplicación del Derecho, la analogía afecta a la comunicación del contenido del control jurídico de modo similar a la actividad de determinación del significado de las leyes. Si los enunciados legales penales constituyen mensajes indirectos dirigidos a los ciudadanos, previos a la aplicación efectiva de las sanciones que establecen, la opción legislativa por la admisión o la prohibición de la analogía incide en la delimitación del contenido del Derecho penal (esto es, en la efectiva descripción de los límites legales del control penal), que diferirá según se acepte o se proscriba la analogía. Aun siendo idéntico el tenor de los tipos penales, el ámbito delPage 139 control penal diverge según se admite o se prohíbe la analogía. Por ello no es inusual que los dogmáticos estudien los problemas que plantea la analogía al hilo de las cuestiones referentes a la determinación del significado de la ley penal432.

Por otra parte, no existe pleno acuerdo acerca del sentido en el que se usa 'analogía'; resultan, de este modo, controvertibles tanto la identificación de los casos en los que cabe hablar de la aplicación analógica de un enunciado legal penal como la distinción entre estos casos y los que caen bajo la referencia de 'interpretación'. Para MIR PUIG, por ejemplo, en una línea doctrinal sumamente extendida, lo que diferencia interpretación y analogía es el respeto a la frontera del «sentido literal posible» en el primer caso y el desbordamiento de la misma en el segundo433. HASSEMER, en cambio, entiende que «toda interpretación es analogía», ambas son estructuralmente idénticas entre sí y sólo difieren en el «grado de distancia entre las palabras de la ley y el caso»434.

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En este trabajo se ha caracterizado la interpretación legal como una actividad que tiene como resultado una propuesta de entendimiento de un término o de un enunciado cuyo sentido se encuentra parcialmente indeterminado, en atención a premisas o razones vinculadas con el juego de lenguaje en el que se usan el término o el enunciado. El resultado de la interpretación es una propuesta de atribución del significado que se considera más probable en relación con un caso límite en la zona de penumbra del término o enunciado.

En los supuestos en lo que habitualmente se habla de analogía, la operativa es distinta. Según el 4.1 del Código Civil español, hay analogía cuando se aplica un enunciado legal a un supuesto no contemplado por aquél, pero semejante a los que sí se encuentran regulados en el enunciado aplicado analógicamente. La analogía, por tanto, no tiene por objeto los casos límite del supuesto regulado por el enunciado legal, sino casos no contemplados por éste; no opera en la penumbra, sino en el «núcleo negativo de referencia» (en términos de WRÓBLEWSKI) en el que se integran los casos a los que el enunciado no es aplicable435. La aplicación analógica es la extensión del tratamiento legal dispensado al paradigma del caso descrito en el enunciado legal al paradigma de un caso distinto al contemplado en el enunciado legal, pero semejante a éste (pues con él se aprecia identidad de razón). La decisión de admitir el uso de un término o enunciado en un caso límite es una decisión interpretativa; la decisión de extender, por razones de semejanza, las consecuencias legales previstas a un caso que pertenece al núcleo negativo de referencia es una aplicación analógica436.

Creo que resulta posible ilustrar esta tesis mediante un ejemplo (el enunciado legal al que se hace referencia no es un tipo penal, pero tanto la interpretación como la analogía son operaciones que pueden tener por objeto cualquier enunciado legal penal).

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El artículo 215, apartado 1, del Código Penal español de 1995 establece en su primer inciso que «nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal».

La persona titular del bien jurídico lesionado por el comportamiento típico es un paradigma de la expresión «persona ofendida por el delito». Para identificar un ejemplo de caso límite (en el que cabe el desacuerdo acerca de si la expresión es aplicable) podría proponerse la imputación de un delito o la proferencia de una expresión lesiva de la dignidad formulada en relación con un conjunto de personas cuyos límites son imprecisos (por ejemplo, los directivos de una empresa): sería un caso límite resolver si un jefe de personal (por ejemplo) es un directivo de la empresa y, por ende, persona ofendida por el delito. La decisión de admitir o inadmitir la querella del jefe de personal como instrumento hábil para la incoación de un proceso penal por calumnia o injuria sería una decisión interpretativa.

En cambio, sugerir que basta la denuncia de la persona ofendida por el delito para que resulte posible sancionar penalmente a un sujeto por calumnia o injuria entrañaría postular una aplicación analógica del artículo 215437, pues se estaría proponiendo extender la consecuencia legal prevista para la querella ('querella' es un término de uso reglado en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) a un supuesto semejante pero no contemplado en el artículo 215 del Código Penal, como es la denuncia de la persona ofendida por el delito438.

Por tanto, como se ha indicado, la aplicación analógica no tiene por objeto la decisión de un caso límite, sino la extensión del tratamiento legal dispensado a un caso de uso reglado a situaciones que se encuentran claramente fuera del campo de aplicación del término o enunciado.

Es preciso salir al paso de una posible objeción, aclarando un extremo importante. La interpretación, se ha dicho, resuelve casos límite; la analogía, en cambio, supone la extensión a casos pertenecientes al «núcleo negativo de referencia». Tal vez un partidario de la teoría de SAINSBURY acerca de la vaguedad pretendiera impugnar esta distinción invocando la imposibilidad de reconocer una frontera precisa entre el conjunto de casos límite y el que se ha denominado (aceptando la nomenclatura de WRÓBLEWSKI) «núcleo negativo de referencia»: si sólo existe un espectro que conduce progresivamente del ejemplo estándar al caso límite y de éste al supuesto en el que el término no es aplicable, quizá sugiriese que falla la distinción que se propone entre...

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