Crónica internacional y comunitaria

Autor:Ricardo Morón Prieto
Cargo:Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid
Páginas:137-155
RESUMEN

1. Normas y actos internacionales en materia social. 1.1. Derechos humanos y libertades fundamentales. 1.1.1. Reforzamiento internacional del derecho a la no discriminación. 1.1.2.. Derechos de las personas con discapacidad. 1.2. Otros actos internacionales en materia social. 1.2.1. Convenio en materia de seguridad social con colombia. 1.2.2. Convenio multilateral iberoamericano de seguridad social: el espacio social iberoamericano. 2. Normas y actos comunitarios en materia social. 2.1. Libre circulación y prestación de servicios. 2.1.1. Inmigración. 2.1.2. Reconocimiento de cualificaciones profesionales. 2.2. Seguridad e higiene en el trabajo: protección de trabajadores contra los riesgos derivados de los agentes físicos. 2.3. Espacio común europeo de justicia: ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales. 3. Relación sistemática de normas yc actos internacionales y comunitarios en materia social. 3.1. Normas y actos internacionales en materia social. 3.1.1. Derechos humanos y libertades fundamentales. 3.1.2. Otros actos internacionales en materia social. 3.2. Normas y actos comunitarios en materia social. 3.2.1. Libre circulación y prestación de servicios. 3.2.2. Seguridad e higiene en el trabajo: protección de trabajadores contra los riesgos derivados de los agentes físicos. 3.2.3. Seguridad social. 3.2.4. Espacio común europeo de justicia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

    Comprende la normativa aprobada desde el 1 de julio 2007 al 30 de junio de 2008.


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1. Normas y actos internacionales en materia social
1.1. Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
1.1.1. Reforzamiento internacional del derecho a la no discriminación

* Instrumento de ratificación del Protocolo numero 12 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Número 177 del Consejo de Europa), hecho en Roma el 4 de noviembre de 2000 (BOE 64/2008, de 14 de marzo)

El principio de igualdad y no discriminación constituye un elemento central en la normativa internacional en materia de Derechos Humanos. Así se recoge, por ejemplo en el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en otras disposiciones similares que figuran en otros instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos. En el ámbito europeo esta materia figura en el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) aunque en este instrumento la protección ofrecida en materia de igualdad y no discriminación resulta, a diferencia de otros instrumentos normativos internacionales, limitada en la medida en quePage 138 el mencionado artículo 14 no enuncia una prohibición independiente relativa a la discriminación, sino que tan sólo la proscribe por lo que se refiere al «goce de los derechos y libertades» definidos en el propio Convenio. Ello no ha impedido que se hayan establecido algunas garantías adicionales en esta materia. En concreto, mediante el protocolo nº 7, de 1950, se establecen ciertas garantías específicas adicionales, aunque relativas únicamente a la igualdad entre cónyuges.

Existían, por tanto, importantes espacios en los que el CEDH requería de un reforzamiento mediante el establecimiento de garantías adicionales: fundamentalmente en materia de igualdad entre hombres y mujeres y por razón de raza. Espacios que no han podido ser objeto de ampliación mediante la jurisprudencia de Estrasburgo precisamente por el mencionado carácter netamente accesorio y limitado de la prohibición de discriminación recogida en el CEDH. Ello imponía una actuación normativa expresa para ampliar y reforzar el principio de igualdad y no discriminación recogido en el Convenio, mediante una cláusula general y no exhaustiva de protección contra la discriminación que ampliase de forma general su ámbito de aplicación. En definitiva, un instrumento que actuase para reforzar las garantías contra toda forma de discriminación. Tal instrumento ha sido precisamente del Protocolo adicional objeto de este comentario.

El contenido básico del Protocolo se refiere a la no discriminación. Ello no significa que quede relegado el tratamiento del principio de igualdad, al que se hace mención expresa en el preámbulo del propio Protocolo, pues como se indica en la memoria explicativa del Protocolo, el de igualdad es un principio general fundamental y muy arraigado, y un elemento esencial de la protección de los derechos humanos reconocido en las constituciones de los Estados miembros y en el derecho internacional en materia de derechos humanos y aunque no aparezca explícitamente en el texto del artículo 14 del Convenio ni en el artículo 1 del Protocolo, los principios de no discriminación y de igualdad están estrechamente ligados, de tal modo que, por ejemplo, el principio de igualdad exige que situaciones iguales se traten de manera igual y que situaciones desiguales de manera diferente y toda vulneración a este respecto se considerará discriminación, a menos que exista una justificación objetiva y razonable.

Por otro lado, y antes de entrar en el análisis del contenido propiamente dicho del Protocolo, ha de mencionares que el preámbulo hace una referencia explicita a las medidas de acción positiva, esto es, a las medidas tomadas para promover una igualdad plena y efectiva, reiterando que dichas medidas no está prohibidas por el principio de no discriminación, en la medida en que responden a una justificación objetiva y razonable. De modo que el hecho de que ciertos grupos o categorías de personas sean desfavorecidos o la existencia de ciertas desigualdades de hecho puede constituir una justificación para la adopción de medidas por las que se concedan ventajas específicas para promover la igualdad, a condición de que se respete el principio de proporcionalidad. En todo caso, el protocolo aprobado no tiene por objeto imponer ninguna obligación de adoptar tales medidas.

Sin embargo, el aspecto básico del Protocolo suscrito es, como se indicaba, el reforzamiento y la ampliación del principio de no discriminación mediante la inclusión de una cláusula general y no exhaustiva (que, conviene recordar, según el artículo 3 del Protocolo, pasa a considerarse artículo adicional al Convenio, aplicándose en consecuencia). En concreto, el artículo 1 del Protocolo, bajo el título de «Prohibición general de la discriminación» establece que: «El goce de todos los derechos reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cual-Page 139quier otra situación» añadiendo inmediatamente que «nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de cualquier autoridad pública, basada en particular en los motivos mencionados en el apartado anterior».

La formulación de este principio cuenta con un importante apoyo, entre otras consideraciones generales, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en materia de discriminación. En efecto, con ocasión de la interpretación del artículo 14 CEDH el Tribunal ha venido destacando que no todas las distinciones o diferencias de tratamiento suponen la existencia de discriminación. En este sentido, se ha indicado que «una distinción es discriminatoria si 'carece de justificación objetiva y razonable', es decir, si no persigue un 'objetivo legítimo' o si no existe 'relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido'» (sentencia de 28 de mayo de 1985, asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali c/ el Reino Unido,). Por tanto, no toda distinción o diferencia de trato equivale a discriminación. En efecto, muchos son los ordenamientos nacionales que establecen distinciones para el acceso a prestaciones o el goce de ciertos derechos basadas, por ejemplo en la nacionalidad. Además la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido que existe un cierto margen de apreciación a las autoridades nacionales para determinar si las diferencias entre situaciones a otros efectos análogos justifican distinciones de trato jurídico y en qué medida, cuya amplitud varía según las circunstancias, los ámbitos y el contexto (sentencia de 28 de noviembre de 1984, asunto Rasmussen c/ Dinamarca).

Por lo que se refiere a la lista de motivos de discriminación que recoge el artículo 1 del Protocolo es idéntica a la del artículo 14 del Convenio y no se ha procedido a incluir expresamente otros motivos adicionales -por ejemplo, la minusvalía física y psíquica, la orientación sexual, la edad- no por su falta de relevancia sino porque tal inclusión se ha considerado inútil desde el punto de vista jurídico, ya que la lista de motivos de discriminación tal y como se establece no es exhaustiva. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya ha aplicado el artículo 14 con respecto a motivos de discriminación que no se mencionan en esa disposición (por ejemplo, con relación al motivo de orientación sexual, la sentencia de 21 de diciembre de 1999, asunto Salgueiro da Silva Mouta c/ Portugal).

Pero lo más significativo es que el Protocolo prevé una cláusula general de no discriminación, y de este modo el alcance de la protección que ofrece va más allá del «goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente CEDH». Así, el alcance de la protección adicional ahora se refiere a los casos en los que una persona es objeto de discriminación tanto en el goce de todo derecho específicamente concedido al individuo por el derecho nacional; como en el goce de cualquier derecho derivado de obligaciones claras de las autoridades públicas en el derecho nacional; así como por parte de las autoridades públicas debido al ejercicio de un poder discrecional (por ejemplo, la concesión de ciertas subvenciones); o, en fin, debido a otros actos u omisiones por parte de las autoridades públicas.

Como se puede observar el objetivo principal del artículo 1 es establecer para las Partes una obligación negativa: la de abstenerse de toda discriminación contra los individuos. Ello no excluye completamente otras obligaciones positivas como adoptar medidas para prevenir la discriminación, incluso en las relaciones entre particulares («efectos horizontales indirectos») o medidas para poner fin a casos de discriminación aunque no son desde luego la finalidad primordial del Protocolo.

En este sentido, por un lado, el artículo 1 garantiza la protección contra la discriminación por parte de las autoridades públicas, pero no pretende imponer a las Partes la obligación positiva general de tomar medidas para evitar o poner fin a cualquier caso dePage 140 discriminación en las relaciones entre particulares. En todo caso, no se puede interpretar el Protocolo aprobado como una restricción o una excepción a las disposiciones de derecho interno o de tratados que prevean una protección adicional contra la discriminación.

Por otro lado, no se puede descartar totalmente que el deber de «asegurar» que figura en el primer apartado del artículo 1 implique obligaciones positivas. Esta cuestión puede plantearse, por ejemplo, cuando exista un vacío manifiesto en la protección ofrecida por el derecho nacional contra la discriminación. Por lo que se refiere más específicamente a las relaciones entre particulares, la ausencia de protección contra la discriminación en esas relaciones podría ser tan neta y grave que implicaría claramente la responsabilidad del Estado y pondría en juego el artículo 1 del Protocolo (sentencia del Tribunal de 26 de marzo de 1985, asunto X e Y c/los Países Bajos).

En todo caso, el alcance de toda obligación positiva derivada del artículo 1 será probablemente limitado. A tal efecto ha de recordarse que el alcance del primer apartado se halla restringido por la referencia al «goce de los derechos reconocidos por la ley» y que el segundo apartado especifica que «nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de cualquier autoridad pública». Además, conviene señalar que, por lo que se refiere a la responsabilidad de los Estados, el artículo 1 del Convenio fija un límite general particularmente pertinente en los casos de discriminación entre particulares. Ello significa que toda obligación positiva en el ámbito de las relaciones entre particulares se referiría, en el mejor de los casos, a las relaciones en la esfera pública normalmente regida por la ley, por la que el Estado tiene cierta responsabilidad. La manera precisa en que el Estado debería responder variará según las circunstancias. Está claro que no pueden verse afectados los asuntos puramente privados. La reglamentación de ese tipo de asuntos podría interferir también en el derecho de cada uno al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia, garantizado por el artículo 8 del Convenio. Por lo demás el artículo 1, cuando define el alcance de la garantía proporcionada se refiere a «todos los derechos reconocidos por la ley» limitando los eventuales efectos horizontales indirectos. (El Protocolo entró en vigor de forma general el 1 de abril de 2005 y para España entró en vigor el 1 de junio de 2008)

1.1.2. Derechos de las personas con discapacidad

* Instrumento de ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (BOE 96/2008, de 21 de abril)

Como se ha destacado recientemente el tratamiento de la tutela de los derechos de las personas discapacitadas ha experimentado en los últimos años un sustancial cambio de enfoque, tanto en la normativa nacional como la de ámbito internacional1. Un cambio que supone la ampliación y profundización de los derechos de las personas discapacitadas cuya participación plena en todos los ámbitos de la sociedad constituye el principal objetivo, alejándose, por tanto, de aquellas primeras pretensiones tutelares que perseguían de manera fragmentaria la rehabilitación, la integración laboral, etc. La plena integración de las personas con discapacidad viene a constituir un derecho humano cuyo reconocimiento obliga a desplegar una permanente e intensa actividad por parte de los poderes públicos para remover obstáculos que supongan elementos de exclusión o discriminación. Tales son los criterios que han inspirado laPage 141 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por nuestro país ahora y que es objeto de este comentario, pero también han sido los criterios que han inspirado la normativa española de los últimos años, a la que resulta interesante hacer, con carácter previo, una breve referencia.

La tutela de las personas discapacitadas en el ordenamiento español se despliega a través de un amplísimo y complejo conjunto de disposiciones normativas que encuentra su punto de partida en la propia Constitución de 1978. De un lado, y con carácter específico, el artículo 49 de la Constitución establece que «los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los amparara especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos». De otro lado, con carácter más general, el artículo 14 CE, reconoce la igualdad ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por cualquier condición o circunstancia personal o social, entre las que se encuentra la discapacidad. Ambos preceptos se completan con dos principios constitucionales que inspiran y orientan el conjunto del ordenamiento. En primer lugar, la denominada cláusula social, recogida en el artículo 9.2 CE que encomienda «a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitando su participación en la vida política, cultural y social» y, en segundo lugar, el artículo 10 CE que sitúa como uno de los derechos fundamentales, la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz social.

Este conjunto de disposiciones constitucionales fue objeto de un primer desarrollo mediante la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos (LISMI). Un texto legal caracterizado por su ambiciosa vocación integradora como pone de manifiesto la amplitud y transversalidad de sus contenidos, que alcanzan desde la prevención, el diagnóstico y valoración de las minusvalías, la rehabilitación y recuperación profesional, hasta aspectos como la educación, la sensibilización social o la movilidad y las barreras arquitectónicas, pero cuyos aspectos centrales son, sin duda, los relativos al sistema de prestaciones sociales y económicas y, sobre todo, a la integración laboral. En efecto, partiendo de la idea de que la integración laboral es un elemento central y, en muchos casos una premisa esencial para, la integración social y, teniendo en cuenta las particulares dificultades de los minusválidos para acceder al mercado de trabajo la ley dispensa a este colectivo una especial, fijando los principios básicos que son objeto de ulterior desarrollo y concreción normativa: la finalidad primordial de la política de empleo de los trabajadores minusválidos es su integración en el sistema ordinario de trabajo o, en su defecto, su incorporación al sistema productivo mediante la fórmula especial de trabajo protegido.

Desde este punto de vista, la tutela de los discapacitados se ha concentrado en la remoción de obstáculos y el establecimiento de incentivos para su incorporación al mercado de trabajo, esto es, de la consecución de un empleo. A tal fin se establecen a su favor un amplio y variado conjunto de medidas de fomento del empleo que se agrupan en una estructura dual: un primer ámbito referido a las medidas para la integración de los discapacitados en el mercado ordinario, entre las que destacan, de un lado, las denominadas medidas de empleo selectivo consistentes en el establecimiento de derechos de reingreso en su anterior empleo de trabajadores discapacitados que se han recuperado tras los correspondientes procesos de rehabilitación y, fundamentalmente, las que consisten en el establecimiento de reserva de cuotas de empleo a su favor en las grandes empresas. Un segundo ámbito es el referido al denominado empleo protegido, esto es, el referido aPage 142 aquellos minusválidos que por su discapacidad no pueden acceder al mercado ordinario de trabajo por lo que realizan su actividad productiva a la vez que reciben los servicios necesarios para su integración en el mundo laboral. Su régimen jurídico se asienta sobre dos pilares: la existencia de singulares instrumentos empresariales en los que se puedan desarrollar dichas actividades, los denominados Centros Especiales de Empleo (CEE) y el establecimiento de un estatuto jurídico especifico que regula la relación laboral de los minusválidos en estos centros.

El conjunto normativo desarrollado a partir de la LISMI -norma vigente aún en la actualidad- ha conocido un impulso posterior, propiciado en este caso por la necesidad de incorporar al ordenamiento español las directivas relativas a la discriminación en el acceso al empleo y, en particular, la Directiva 2000/78/CE para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual. Ha sido la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social la que se ha ocupado del establecimiento de diversas medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación por, entre otros motivos, razón de discapacidad. Se trata de medidas que, en parte refuerzan y complementan las normas internas en materia de no discriminación por las causas amparadas en el artículo 14 CE así como las disposiciones específicas en el ámbito del empleo de los discapacitados2. Pero también adecuan algunos aspectos de nuestra normativa, estableciendo un marco legal general para combatir la discriminación, incluyendo -prácticamente reproduciendo- los mecanismos de tutela presentes en las más recientes directivas relativas a la igualdad de trato y la no discriminación (definición legal de discriminación directa o indirecta, el acoso por razón de discapacidad, la inversión de la carga de la prueba, la indemnidad por reclamaciones frente a acoso o discriminación y el reconocimiento legal de las medidas de acción positiva, entre otros).

No puede dejar de mencionarse, sin embargo, que no es el ámbito laboral, sino los más generales de la accesibilidad y de la asistencia social en los que se han producido las más profundas novedades y mayores avances para la protección de las personas con discapacidad. En tal sentido ha de citarse, de un lado, la promulgación de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Se trata de una norma de «nuevo cuño» que incorpora un tratamiento presidido por el objetivo de asegurar que las personas con discapacidad puedan disfrutar del conjunto de todos los derechos humanos: civiles, socia-les, económicos y culturales. Parte la Ley de la idea de que la persistencia en la sociedad de desigualdades, pese a las proclamaciones constitucionales y al esfuerzo legal desde la aprobación de la LISMI, se explica no solo por las dificultades personales de las personas con discapacidad, sino sobre todo en los obstáculos y condiciones limitativas que impone una sociedad concebida con arreglo al patrón de la persona media. Por ello esta-blece una estrategia de intervención transversal que opere simultáneamente sobre las condiciones personales y sobre las condiciones ambientales (su ámbito de aplicación son las telecomunicaciones y sociedad de la infor-mación, los espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificación, el transporte, los bienes y servicios a disposición del público y las relaciones con las Administraciones públicas), bajo los principios de «lucha contra la discriminación» y de «accesibilidad univer-Page 143sal», imprescindibles para conseguir no solo la igualdad de trato, sino algo más amplio: la igualdad de oportunidades en todos los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social3. De cualquier modo, resulta indudable, que la mejora de condiciones de accesibilidad e igualdad de oportunidades en estos ámbitos, siendo un fin en si mismo, constituyen elementos que pueden favorecer enormemente la incorporación al mundo laboral de los discapacitados.

La otra norma de referencia inevitable es la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, con la que se conforma en nuestro país el denominado cuarto pilar del Estado del Bienestar (junto con Sanidad, la educación y la Seguridad Social). Con el objetivo de atender a las necesidades de las personas en situaciones de especial vulnerabilidad -entre las que, sin duda, se encuentran muchas de las personas afectadas por una discapacidad- para que puedan alcanzar mayor autonomía personal y ejercer así plenamente sus derechos de ciudadanos se configura un verdadero derecho subjetivo con carácter universal que excede del tradicional esquema de proporcionar una «renta sustitutoria» para incluir el más amplio concepto de «proporcionar atención». La ley configura así una nueva modalidad de protección social que amplía y complementa la acción protectora de la Seguridad Social mediante un modelo de atención integral al ciudadano que comprende prestaciones de naturaleza de servicio (teleasistencia, cuidados personales, etc.) y de prestaciones económicas vinculadas a la adquisición de un servicio cuando no sea posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y cuidado4.

Como se indicaba al principio, planteamientos similares han inspirado las más recientes normas en al ámbito internacional, que alcanzan su más extenso y amplio tratamiento en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada recientemente por nuestro país. La convención, parte del principio de universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, así como de la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan plenamente y sin discriminación. Además, plantea que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Ello obliga a plantear una normativa que no se quede en el reconocimiento de que la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano, sino que es preciso situar la defensa de los derechos de los discapacitados en el terreno de la igualdad de oportunidades, como factor de promoción, lo que obliga a la formulación y la evaluación de normas, planes, programas y medidas a nivel nacional, regional e internacional destinados a dar una mayor igualdadPage 144 de oportunidades a las personas con discapacidad.

Porque el verdadero problema es que, a pesar de la existencia de más o menos normas jurídicas que proscriban la discriminación, las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen vulnerando sus Derechos Humanos en todas las partes del mundo. Obstáculos que, en muchas ocasiones se agravan, cuando las personas con discapacidad son además víctimas de otras formas de discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patrimonio, nacimiento, edad o cualquier otra condición.

Como destaca en su artículo primero, la Convención tiene como propósito promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los Derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente, incluyendo a este respecto aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Para ello establece, en primer lugar una serie de principios generales que tienen que ver con el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; la no discriminación; la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; la igualdad de oportunidades; la accesibilidad y, la igualdad entre el hombre y la mujer, entre otras.

En segundo lugar, se recogen un conjunto de obligaciones generales cuyos destinatarios son los Estados parte y que va más allá de la mera incorporación normativa. En este sentido la convención compromete a los Estados a «asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad». Para lo cual se obligan a adoptar las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención, modificando o derogando leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; pero también a tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los Derechos Humanos de las personas con discapacidad, absteniéndose de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; y a tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad.

Sin embargo, la parte más extensa de la Convención se refiere al reconocimiento de un amplio conjunto de derechos subjetivos de las personas con discapacidad, entre los cuales hay que destacar, en primer lugar, los derechos de igualdad y no discriminación (art. 5 de la Convención) que recoge igualmente la posibilidad de que los Estados incorporen medidas de acción positiva que no serán consideradas discriminatorias (apartados tercero y cuarto: «A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados parte adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables». «No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad»). Un derecho de igualdad y no discriminación que tiene específicas referencias respecto a dos situaciones particularmente agravadas, la de las mujeres y las niñas con discapacidad.

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Otro de los derechos que cuenta con un amplio desarrollo es el de accesibilidad (art. 9 de la Convención) que tiene el planteamiento transversal de la normativa europea y española, pues se prevé la obligación de adoptar las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales.

Junto a estos derechos se reconocen otros que forman parte de los derechos básicos de todo ser humano, protección en situaciones de riesgo y emergencias humanitarias (art. 11), acceso a la justicia (art. 13), libertad y seguridad de la persona (art. 14); protección de la integridad personal, protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y contra la explotación, la violencia y el abuso (arts. 15, 16 y 17). U otros como el acceso a la educación o a la protección de la salud. Derechos todos ellos que cuentan con una regulación específicamente adaptada a las necesidades y situaciones de las personas con discapacidad y que en general requieren, no solo de su genérico reconocimiento, sino de la labor específica de los poderes públicos para remover los obstáculos reales para su ejercicio y disfrute.

Finalmente, en materia de empleo ha de citarse el reconocimiento del derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; lo que incluye -según la Convención- el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados parte salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas como prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; emplear a personas con discapacidad en el sector público; promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y rein-corporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad.

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1.2. Otros actos internacionales en materia social
1.2.1. Convenio en materia de Seguridad Social con Colombia

* Instrumento de ratificación del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Colombia, hecho en Bogotá el 6 de septiembre de 2005 (BOE 54/2008, de 3 de marzo)

Este Convenio bilateral suscrito entre España y Colombia tiene como principal objetivo garantizar los derechos en materia de prestaciones contributivas a los trabajadores de ambos países que se desplacen para trabajar al otro país así como a sus familias. Se trata de un convenio inspirado en los Reglamentos Comunitarios que contempla y coordina las legislaciones de ambos países.

Su ámbito de protección comprende, desde el punto de vista objetivo las prestaciones contributivas por incapacidad permanente, muerte y supervivencia (viudedad, orfandad y a favor de familiares) por enfermedad común y accidente no laboral, y jubilación. Desde el punto de vista personal (art. 3) el convenio se aplica a los trabajadores nacionales que estén o hayan estado sujetos a las legislaciones de Seguridad Social de una o ambas Partes Contratantes, así como a sus familiares beneficiarios y sobrevivientes.

El texto del Convenio, por otra parte, recoge los principios clásicos de este tipo de convenios: igualdad de trato, totalización de los períodos de seguro del trabajador nacional con los acreditados en el otro país para causar derecho a las prestaciones y para el cálculo de éstas. Así, el artículo 8 del Convenio, relativo a la totalización de períodos de seguro o cotización, establece que cuando la legislación de una Parte Contratante subordine la adquisición, conservación o recuperación del derecho a las prestaciones previstas en el articulo 2 de este Convenio, al cumplimiento de determinados períodos de seguro o cotización, la Institución competente tendrá en cuenta a tal efecto, cuando sea necesario, los períodos de seguro o cotización cumplidos con arreglo a la legislación de la otra Parte Contratante según se establece en el propio Convenio, siempre que no se superpongan.

Igualmente contempla la exportación de las prestaciones al otro país o a un tercer país en el que el interesado resida. En este sentido, el artículo 5 del Convenio, relativo a la conservación de los Derechos adquiridos y pago de prestaciones en el extranjero establece que las prestaciones comprendidas en el Convenio no serán objeto de reducción, modificación, suspensión, extinción, supresión o retención por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el territorio de la otra Parte, y se le harán efectivas en el mismo. Dichas prestaciones reconocidas a beneficiarios que residan en un tercer país, se harán efectivas en las mismas condiciones y con igual extensión que a los propios nacionales que residan en ese tercer país.

Este Convenio beneficia particularmente a los emigrantes españoles en Colombia que cotizaron a la Seguridad Social española antes de salir de España y no tienen derecho a pensión debido al poco tiempo cotizado. El sistema de totalización de períodos de seguro que contempla el Convenio hará posible que se cumplan las expectativas de estos emigrantes que esperan percibir pensión de España y, en su caso, la pensión colombiana.

Según datos oficiales de noviembre de 2004 el colectivo de españoles residentes en Colombia se eleva en estos a 9.602 personas, y a 309 el número de pensiones contributivas que la Seguridad Social española abona en ese país, según datos a 1 de julio de este año. En cuanto al número potencial de ciudadanos colombianos que se beneficiarán con la firma de este Convenio, supera actualmente las cien mil personas (145.656 trabajadores migrantes colombianos trabajan en España, según datos a marzo de este año, y en el proceso de normalización de trabajadoresPage 147 extranjeros se han regularizado 42.706 ciudadanos colombianos).

1.2.2. Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social: el espacio social iberoamericano

Sin perjuicio del comentario más profundo que merezca en su momento el acto de ratificación por nuestro país resulta conveniente dar noticia de la firma del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social firmado en el curso de la XVII Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada en noviembre de 2007, pues se trata de un instrumento que afectará a más de seis millones de cotizantes de los 22 países que forman la Comunidad Iberoamericana y a sus familias (entre ellos cerca de 630 mil residentes españoles en los distintos países de Iberoamérica), con el que se abordan un importante conjunto de necesidades derivadas del fenómeno migratorio en América Latina. Podría decirse, sin riesgo de exagerar, que se trata de una de las primeras y principales piedras de lo que puede considerarse un nuevo espacio social en Latinoamérica.

El Convenio, que reproduce las técnicas de las normas de coordinación comunitarias, atiende a las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de adoptar los medios para que la globalización económica no vaya en detrimento de la protección social y tiene en cuenta el fenómeno de las migraciones para evitar la desprotección de los trabajadores migrantes o de los trabajadores desplazados por sus empresas.

El Convenio tiene como objetivo básico asegurar la cobertura social de los trabajadores que a lo largo de su vida laboral o profesional se desplazan de un Estado a otro. Se aplica a los trabajadores nacionales de la Comunidad Iberoamericana, a sus familiares y a los nacionales de terceros países en tanto presten servicio en alguno de los Estados parte del Convenio.

Así, el Convenio tiene por objeto que cualquier persona del ámbito iberoamericano que realice aportaciones a los Sistemas de Seguridad Social de varios países iberoamericanos, podrá cobrar su pensión o tener cobertura social en el país que elija jubilarse por el cómputo global de su cotización, es decir que se sumarán (se totalizarán) todos los años cotizados en cada uno de los países donde se haya trabajado.

El acuerdo se limitará a las prestaciones de carácter contributivo de invalidez, vejez, supervivencia, accidentes de trabajo y enfermedades laborales, pero están excluidas las prestaciones sanitarias y las de las víctimas de guerras. Para determinar la cuantía de las pensiones y mantener la relación entre la prestación y las aportaciones realizadas previamente se toman en consideración las cotizaciones acreditadas en el Sistema que reconoce la prestación.

A tales efectos se aplicará la legislación correspondiente al lugar de prestación de los servicios, aunque se podrán establecer determinadas excepciones. En este sentido el Convenio tiene un contenido netamente coordinador y sus disposiciones son claras y precisas, intentando eliminar o reducir posibles interpretaciones diversas. No obstante, en caso de discrepancia la competencia de interpretar la situación planteada corresponderá al Comité Técnico Administrativo del Convenio, integrado por un representante de cada uno de los Estados firmantes. Por lo demás, se establecen reglas de coordinación en los casos en que un trabajador haya cotizado en un país con sistema de reparto y en otro con sistema de capitalización.

Por otra parte, la suscripción de este Convenio no supone la desaparición de otros Convenios Bilaterales ya vigentes, en la medida en que sean más favorables para los posibles beneficiarios que las disposiciones del Convenio Multilateral. De hecho más del 70% de los trabajadores inmigrantes de Iberoamérica en España tienen ya garantizadas estas presta-Page 148ciones por los convenios bilaterales vigentes. España, tiene firmados convenios con doce países iberoamericanos: Argentina, Brasil, Chile, República Dominicana, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela y Colombia. Además forma parte del Convenio Multilateral Portugal, que es miembro de la Unión Europea.

La iniciativa entrará en vigor en cada país a medida que se vaya ratificando y suscribiendo el Convenio, aunque la entrada en vigor del Convenio Multilateral se supedita a la ratificación de al menos siete de los países que forman la Comunidad Iberoamericana. De todo esto se dará cuenta más extensamente en el momento en que sea objeto de ratificación por España.

2. Normas y actos comunitarios en materia social
2.1. Libre circulación y prestación de servicios
2.1.1. Inmigración

El Reglamento (CE) nº 1030/2002 del Consejo, de 13 de junio de 2002, por el que se establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países, describe las características generales del modelo uniforme, cuyo modelo se adjunta al Reglamento y que puede adoptar la forma de etiqueta adhesiva o documento separado. De acuerdo con este Reglamento, los Estados miembros expedirán el modelo uniforme de permiso a más tardar en el plazo de un año tras la adopción de las medidas de seguridad complementarias. Las autorizaciones expedidas con anterioridad basadas en otros modelos de permiso de residencia seguirán siendo válidas, excepto disposición en sentido contrario de los Estados miembros. No obstante quedaba pendiente un aspecto fundamental: la inserción de elementos biométricos (imagen facial y huella dactilar) en los visados y permisos de residencia de nacionales de terceros países, que establecen un vínculo más fiable entre el modelo normalizado de visado y su titular, lo que contribuye sensiblemente a proteger el visado contra una utilización fraudulenta.

Con tal finalidad se ha aprobado el Reglamento 2008/380/CE, de 18 abril, del Consejo, por el que se modifica el Reglamento (CE) núm. 1030/2002, de 13 de junio, que establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países (DOCE L 115, de 29 de abril de 2008), con el que se pretende que este documento incluya toda la información necesaria y se ajuste a normas técnicas muy avanzadas, en particular para evitar imitaciones y falsificaciones, contribuyendo con ello al objetivo de prevenir y combatir la inmigración y la residencia ilegales.

Mediante el Reglamento aprobado se establecen únicamente las medidas de seguridad y los identificadores biométricos que deberán utilizar los Estados miembros en un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países. Se establecen solo las especificaciones que no son de carácter secreto; estas especificaciones deben completarse con otras cuyo carácter puede mantenerse secreto para evitar imitaciones y falsificaciones y que no pueden incluir datos personales o referencias a dichos datos. En todo caso, respecto de los datos personales que deben ser objeto de tratamiento a efectos del modelo uniforme de permiso de residencia, son de aplicación las disposiciones de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. En este sentido, el Reglamento garantiza que no se almacene ninguna otra información en el modelo uniforme de permiso de residencia, excepto en los casos previstos en el Reglamento (CE) núm. 1030/2002 del Consejo o en su anexo o excepto que dicha información figure en el documento de viaje correspondiente.

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En última instancia el Reglamento tiene por objeto establecer, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, normas comunes para todos los Estados miembros que aplican el Convenio de Schengen, para alcanzar el objetivo básico de introducir identificadores biométricos en formatos homogéneos e inter-operables entre los distintos países.

2.1.2. Reconocimiento de cualificaciones profesionales

La Directiva 2005/36, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, ha supuesto una transcendental reforma del régimen de reconocimiento de las cualificaciones profesionales, guiada principalmente por el objetivo de alcanzar mayores niveles de flexibilidad de los mercados laborales, una mayor liberalización de la prestación de los servicios, y una mayor automaticidad en el reconocimiento de las cualificaciones. Esta Directiva (que consolida en un único acto legislativo quince directivas, entre ellas doce directivas sectoriales que cubren las profesiones de médico, enfermero, odontólogo, veterinario, matrona o asistente obstétrico, farmacéutico y arquitecto, y tres directivas que han instaurado un sistema general de reconocimiento de las cualificaciones profesionales que cubren la mayoría de las demás profesiones reguladas) se aplica a todo nacional de un Estado miembro que quiera ejercer, bien por cuenta propia, o bien por cuenta ajena, una profesión regulada5 en un Estado miembro distinto de donde ha adquirido sus cualificaciones profesionales. En este sentido, la Directiva distingue entre «libre prestación de servicios» y «libertad de establecimiento», basándose en los criterios mostrados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: duración, frecuencia, periodicidad y continuidad de la prestación.

De este modo, en primer lugar, el reconocimiento de las cualificaciones profesionales permite al posible beneficiario acceder, en el Estado miembro de acogida, a la profesión para la que está cualificado y ejercerla en las mismas condiciones que los nacionales cuando se trata de una profesión regulada en ese Estado miembro. Ello incluye la prestación de servicios de manera temporal y ocasional en otro Estado miembro con su título profesional de origen, sin tener que solicitar el reconocimiento de sus cualificaciones, sin perjuicio de que, en caso de desplazamiento del prestador para la prestación de servicios fuera de su Estado miembro de establecimiento, éste debe justificar además dos años de experiencia profesional cuando la profesión en cuestión no esté regulada en este Estado miembro. Por otro lado, el Estado miembro de acogida puede exigir al prestador que efectúe una declaración previa a la primera prestación de servicios en su territorio y que renueve esta declaración anualmente acreditando además las garantías de seguros que pueda tener en relación con la responsabilidad profesional.

En segundo lugar, se reconoce la «libertad de establecimiento» cuando un profesional goza de la libertad efectiva de establecerse en otro Estado miembro con el fin de ejercer una actividad profesional de manera estable. A estos efectos la Directiva mantiene los tres regímenes de reconocimiento existentes anteriormente:

- De un lado, el Régimen general de reconocimiento de cualificaciones profesionales, basado en el principio general de reconocimiento mutuo6, que se aplica subsidiariamente a todasPage 150 las profesiones que no sean objeto de normas de reconocimiento específicas. En este sentido, en los casos en los que en el Estado miembro de acogida, el acceso a una profesión o su ejercicio dependa de la posesión de determinadas cualificaciones profesionales, la autoridad competente de este Estado miembro permitirá el acceso a esta profesión y su ejercicio en las mismas condiciones que los nacionales, siempre que el solicitante tenga un título de formación obtenido en un Estado miembro y que certifique un nivel de formación al menos equivalente al nivel inmediatamente inferior al exigido en el Estado miembro de acogida.

- De otro lado, el Régimen de reconocimiento automático de cualificaciones acreditadas por la experiencia profesional (capítulo II de la Directiva), en virtud del cual las actividades industriales, artesanales y comerciales enumeradas en la Directiva son objeto, en las condiciones contempladas, de un reconocimiento automático de cualificaciones acreditadas por la experiencia profesional. A este respecto, la Directiva reduce a tres el número de hipótesis de reconocimiento, simplificando la normativa que establezca las condiciones esenciales para el reconocimiento de la experiencia profesional. Los elementos considerados para el reconocimiento de la experiencia profesional son la duración y la forma de experiencia profesional en el sector de referencia (por cuenta propia o por cuenta ajena).

- De otro lado, en fin, el Régimen de reconocimiento automático de cualificaciones para profesiones específicas (capítulo III de la Directiva), consistente en el reconocimiento automático de los títulos de formación sobre la base de una coordinación de las condiciones mínimas de formación, se refiere a las profesiones de médico, enfermero responsable de cuidados generales, odontólogo, odontólogo especialista, veterinario, matrona o asistente obstétrico, farmacéutico y arquitecto. En este caso, la Directiva prevé el reconocimiento automático de los títulos de formación que dan acceso a tales actividades profesionales. La Directiva también retoma el principio del reconocimiento automático de las especialidades de medicina y odontología comunes como mínimo a dos Estados miembros en el Derecho existente, si bien limita la introducción futura en la Directiva 2005/36/CE de nuevas especialidades de medicina -que se benefician del reconocimiento automático- a las comunes al menos a dos quintas partes de los Estados miembros. El capitulo III de la Directiva hace referencia al régimen de reconocimiento automático de cualificaciones para las profesiones de médico, enfermero, odontólogo, veterinario, matrona o asistente obstétrico, farmacéutico y arquitecto.

Sin embargo, se requiere una labor casi permanente de actualización de las titulaciones y las cualificaciones profesionales, habida cuenta las transformaciones de los sistemas de for-mación en los respectivos países. En este contexto se ha aprobado el Reglamento 2007/1430/CE, de 5 diciembre por el que se modifican los anexos II y III de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales (DOCE L 320, de 6-12-2007). En concreto, se hace eco de las solicitudes motivadas de modificación de los mencio-nados anexos realizadas por Alemania, Luxemburgo, Austria, Italia y Países Bajos.

En primer lugar, a solicitud de Alemania, se incorpora el término «sanitario» a la denominación de enfermero(a) puericultor(a) ya que la normativa alemana relativa a los cuidados de enfermería, que entró en vigor el 1 de enero de 2004, modificó el contenido de dicha formación y cambió su denominación, que ha pasado a ser: enfermero(a) puericultor(a) sanitario(a), aunque la estructura de la formación y las condiciones de acceso a la misma no se modificaron. También se incorpora la profesión de cuidador/a geriátrico(a) y se fusionan, las profesiones de técnico en confección de ven-Page 151dajes y de protesista en la de técnico protesista. En cambio se suprime, la profesión de enfermero(a) psiquiátrico(a) del anexo II ya que esta formación completa la de enfermero responsable de cuidados generales y, por tanto, se inscribe en la definición de ese título.

A solicitud de Luxemburgo se sustituyen las denominaciones de enfermero puericultor por enfermero pediátrico, la de enfermero anestesista por la de enfermero de anestesia y reanimación y la de masajista diplomado por masajista. Austria por su parte solicitó mayor precisión en la descripción de la formación que debe impartirse para las profesiones de enfermero psiquiátrico y enfermero pediátrico, en consonancia con su normativa sobre cuidados de enfermería. Finalmente Italia solicitó que se suprimieran las profesiones de geómetra y de técnico agrícola.

Por otro lado, Alemania, Luxemburgo y Austria solicitaron la integración, en el anexo II, de toda una serie de formaciones que dan acceso al título de maestro-artesano y los Países Bajos solicitaron la modificación, en el anexo III, de la descripción de las formaciones reguladas a fin de tener en cuenta las modificaciones introducidas por la ley sobre educación y formación profesional.

2.2. Seguridad e higiene en el trabajo: protección de trabajadores contra los riesgos derivados de los agentes físicos

La Directiva 2004/40/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (campos electromagnéticos) forma parte de un «paquete» de cuatro directivas sobre la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos: ruido, vibraciones, campos electromagnéticos y radiaciones ópticas. Se trata de una Directiva específica (la decimoctava) de la Directiva Marco 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo.

La Directiva 2004/40/CE tiene por objeto establecer medidas dirigidas a proteger a los trabajadores contra los riesgos derivados de los campos electromagnéticos, aunque no incluye los efectos a largo plazo, incluidos los efectos cancerígenos, que pudieran producirse como consecuencia de una exposición a campos eléctricos, magnéticos y electromagnéticos respecto de los cuales no haya datos científicos concluyentes que permitan establecer la existencia de una relación causal. Por otra parte, tampoco se contemplan, por el momento, valores límite de exposición para los campos magnéticos estáticos que estén pendientes de evaluaciones científicas posteriores. Se establece, en todo caso, una base mínima de protección para todos los trabajadores de la Unión, dejando a los Estados miembros la posibilidad de mantener o adoptar disposiciones más favorables.

En la Directiva se establecen dos tipos de valores para la exposición de los trabajadores: «valores límite de exposición» definidos en el cuadro 1 del anexo de la Directiva en función de las distintas frecuencias reconocidas como perjudiciales para el sistema cardiovascular humano, para el sistema nervioso central o que pueden provocar una fatiga calorífica de cuerpo entero o un calentamiento local excesivo de los tejidos; de otro lado están los valores «que dan lugar a la acción» o valores por encima de los cuales el empresario debe tomar medidas definidas en la Directiva. El respeto de esos valores que dan lugar a la acción garantizará el respeto de los valores límite de exposición pertinentes.

Por otro lado, en la Directiva se establecen distintos tipos de obligaciones que el empresario deberá cumplir, tales como la determinación de la exposición y evaluación de riesgos; la evaluación, medición y cálculo de los niveles de los campos electromagnéticos a que están expuestos los trabajadores, efectuados por servicios competentes y con la regularidad ade-Page 152cuada; la conservación de los resultados de dicha evaluación en un soporte apropiado que permita consultarlos posteriormente, entre otros. Además, como en todas las disposiciones en materia de prevención de riesgos se prevén derechos de información y formación en virtud de los cuales los trabajadores expuestos o sus representantes deberán recibir la información y la formación necesarias, en particular en lo que respecta a los resultados de la evaluación de riesgos, las medidas adoptadas por el empresario, las prácticas profesionales seguras, la detección de los efectos nocivos y las condiciones en que los trabajadores tienen derecho a una vigilancia de su salud.

De acuerdo con el artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2004/40/CE, los Estados miembros deben poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 30 de abril de 2008. Sin embargo, los estudios científicos de los que derivan las recomendaciones en virtud de los que se establecen los valores que dan lugar a una acción y los valores límites, están siendo examinandos actualmente en el marco de la revisión en curso de sus recomendaciones, como la Organización Mundial de la Salud, en el marco de la revisión de sus criterios de salubridad ambiental. Estas nuevas recomendaciones, cuya publicación está prevista de aquí a finales del año 2008, pueden contener elementos que originen modificaciones importantes de los valores que dan lugar a una acción y de los valores límite. La duración necesaria para obtener y analizar estos nuevos datos, y para elaborar y adoptar una nueva propuesta de Directiva, justifica el aplazamiento de cuatro años de la fecha límite para la incorporación de la Directiva 2004/40/CE al Derecho interno, por lo que se ha adoptado la Directiva 2008/46/CE, del Parlamento Europeo, de 23 de abril, por la que se modifica Directiva 2004/40/CE, de 29-4-2004, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (campos electromagnéticos) (DOCE L 114, de 26-4-2008), mediante la cual se establece que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva a más tardar el 30 de abril de 2012 e informarán de ello inmediatamente a la Comisión.

2.3. Espacio común europeo de justicia: ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales

El Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 para los ocho Estados miembros en aquel momento, entró en vigor el 1 de abril de 1991. Con posterioridad todos los nuevos miembros de la Comunidad Europea fueron firmando el Convenio y se elaboró y se publicó una versión codificada en el Diario Oficial en 1998. En 2005, tras la firma del Convenio sobre el acceso de los 10 nuevos Estados miembros al Convenio de Roma, se publicó en el Diario Oficial una nueva versión codificada.

El Convenio se aplica a las obligaciones contractuales en situaciones que impliquen un conflicto de leyes, incluso si la ley designada es la de un Estado no contratante, con exclusión de las siguientes: cuestiones relativas al estado civil o la capacidad de las personas físicas; obligaciones contractuales relativas a los testamentos, los regímenes matrimoniales y otras relaciones familiares; obligaciones derivadas de instrumentos negociables (letras de cambio, cheques, pagarés, etc.); convenios de arbitraje y de elección de foro (elección de un tribunal); cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas; la cuestión de saber si un intermediario puede obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, o si un órgano de una sociedad, de una asociación o una persona jurídica puede obligarPage 153 frente a terceros a esta sociedad, asociación o persona jurídica; la constitución y cuestiones relativas a la organización de trusts; prueba y proceso; contratos de seguros que cubran riesgos situados en los territorios de los Estados miembros (en cambio, los contratos de reaseguros están incluidos en el Convenio).

Las partes de un contrato podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato, así como el tribunal competente en caso de litigio. De común acuerdo, podrán cambiar la ley aplicable al contrato cuando lo deseen (principio de autonomía de la voluntad). Si las partes no hubieran elegido explícitamente la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos según el principio de proximidad (lugar de la residencia habitual o de la administración central del prestador de servicios, lugar del establecimiento principal o del establecimiento que realiza la prestación, etc.). No obstante, se aplican normas específicas en dos casos: cuando el contrato se refiera a un bien inmueble, la ley aplicable por defecto será la del país en que estuviera situado el inmueble; para el transporte de mercancías, se determinará en función del lugar de carga o de descarga o del establecimiento principal del expedidor.

Por otro lado, según estas disposiciones se aplicará al contrato de trabajo: bien la ley del país en que el trabajador realice habitualmente su trabajo, bien la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, bien la ley del país con el que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos. Si las partes deciden elegir otra ley aplicable al contrato, esta elección no podrá hacerse a costa de la protección del trabajador.

Pues bien, el Convenio de Roma era en el ámbito comunitario el único que en materia de Derecho internacional privado seguía revistiendo todavía la forma de un tratado internacional. En el marco del plan de acción en materia de espacio único de justicia, se propuso transformar en reglamento comunitario y modernizar el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. La transformación del Convenio en instrumento comunitario mediante la normalización del Derecho internacional privado de los Estados miembros otorgaría una competencia de interpretación al Tribunal de Justicia y facilitará la aplicación de normas uniformes de conflicto de leyes en los nuevos Estados miembros.

De este modo y con el antecedente de la adopción del Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, «Bruselas I», relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil se han adoptado el Reglamento 2008/593/CE, de 17 de junio, del Parlamento Europeo, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (DOCE L 177, de 4-7-2008)y el Reglamento 2007/864/CE, de 11 julio Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II») (DOCE L 199, de 31-7-2007), con los que se completa el proceso de armonización del Derecho internacional privado sobre obligaciones de carácter contractual o no contractual en materia civil y mercantil.

La transformación del Convenio de Roma en instrumento comunitario, al garantizar la normalización del Derecho internacional privado en los Estados miembros, asigna una competencia de interpretación al Tribunal de Justicia y facilitaría la aplicación de normas de conflicto uniformizadas en los nuevos Estados miembros. Para la elección del instrumento, la Comisión propone recurrir al Reglamento, que garantiza una entrada en vigor directa y obligatoria de las normas y que no sufre las incertidumbres y tardanzas inherentes a la transposición de las directivas.

La cuestión de una modernización del Convenio se plantea sobre todo para la protección de los consumidores y los trabajadores (las partes llamadas «débiles»): una de las solu-Page 154ciones previstas por la Comisión consiste en introducir una cláusula general que garantice la aplicación de una norma mínima de protección comunitaria cuando todos o algunos elementos especialmente significativos del contrato se localicen en la Comunidad. Esta solución permite remediar la falta de protección actual del «consumidor móvil», es decir, la persona que se desplaza a otro país distinto del de su residencia habitual para efectuar una compra o recurrir a un servicio.

En cuanto a los contratos celebrados con partes consideradas más débiles, es conveniente protegerlas por medio de normas de conflicto de leyes más favorables a sus intereses que las normas generales. En concreto, cuando se trata de contratos de consumo, la norma de conflicto de leyes debe permitir reducir los gastos para la resolución de los litigios que son, a menudo de escasa cuantía, y tener en cuenta la evolución de las técnicas de comercialización a distancia. Los consumidores deben quedar protegidos por las disposiciones del país de su residencia habitual que no puedan excluirse mediante acuerdo, siempre que el contrato se haya celebrado en el marco de las actividades comerciales o profesionales ejercidas por el profesional en el país de que se trata. Debe garantizarse la misma protección en caso de que el profesional, aun no ejerciendo sus actividades comerciales o profesionales en el país de la residencia habitual del consumidor, dirija por cualquier medio sus actividades hacia este país o hacia varios países, incluido el del consumidor, celebrándose el contrato en el marco de estas actividades.

Por otro lado, la norma sobre el contrato individual de trabajo no debe ir en detrimento de la aplicación de las normas imperativas del país de desplazamiento del trabajador, de conformidad con la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Los trabajadores no deben verse privados de la protección que les proporcionen disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo o que solo puedan excluirse en su beneficio. Así, por lo que respecta a los contratos individuales de trabajo, la realización del trabajo en otro país se considera temporal cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el país de origen tras realizar su tarea en el extranjero. La celebración de un nuevo contrato de trabajo con el empleador original o con un empleador que pertenezca al mismo grupo de empresas que el empleador originario no debe excluir que se considere que el trabajador realiza su trabajo en otro país de manera temporal.

3. Relación sistemática de normas y actos internacionales y comunitarios en materia social
3.1. Normas y Actos Internacionales en Materia Social
3.1.1. Derechos Humanos y Libertades Fundamentales

* Instrumento de ratificación del Protocolo numero 12 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Número 177 del Consejo de Europa), hecho en Roma el 4 de noviembre de 2000 (BOE 64/2008, de 14 de marzo).

* Instrumento de ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (BOE 96/2008, de 21 de abril).

3.1.2. Otros actos internacionales en materia social

* Instrumento de ratificación del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Colombia, hecho en Bogotá el 6 de septiembre de 2005 (BOE 54/2008, de 3 de marzo).

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3.2. Normas y Actos Comunitarios en Materia Social
3.2.1. Libre circulación y prestación de servicios
  1. Inmigración

    * Reglamento 2008/380/CE, de 18 abril, del Consejo, por el que se modifica Reglamento (CE) núm. 1030/2002, de 13-6-2002, que establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países (DOCE L 115, de 29-4-2008).

  2. Reconocimiento de cualificaciones profesionales

    * Reconocimiento de diplomas y títulos.

    - Reglamento 2007/1430/CE, de 5 diciembre. Modifica los anexos II y III de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales (DOCE L 320, de 6-12-2007).

3.2.2. Seguridad e higiene en el trabajo: protección de trabajadores contra los riesgos derivados de los agentes físicos

* Directiva 2008/46/CE, del Parlamento Europeo, de 23 de abril, por la que se modifica la Directiva 2004/40/CE, de 29-4-2004, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (campos electromagnéticos) (DOCE L 114, de 26-4-2008).

3.2.3. Seguridad Social

* Reglamento (CE) nº 101/2008 de la Comisión, de 4 de febrero de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DOCE L 31, de 5-2-2008; rect. DOCE L 56, de 29-2-2008).

3.2.4. Espacio común europeo de justicia
  1. Responsabilidad contractual

    * Reglamento 2008/593/CE, de 17 de junio, del Parlamento Europeo, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (DOCE L 177, de 4-7-2008).

  2. Rsponsabilidad extracontractual

    * Reglamento 2007/864/CE, de 11 julio sobre la Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) (DOCE L 199, de 31-7-2007).

    ------------------------------

    [1] RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Un nuevo paso en la protección jurídica de las personas con discapacidad», RL, 2008, nº 18.

    [2] A este respecto el artículo 38.2 LISMI ya establecía que: «Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales de las Empresas que supongan en contra de los minusválidos discriminaciones en el empleo, en materia de retribuciones, jornadas y demás condiciones de trabajo».

    [3] En este sentido, define como vulneración del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad las discriminaciones directas o indirectas, acosos, incumplimientos de las exigencias de accesibilidad y de realizar ajustes razonables, así como el incumplimiento de las medidas de acción positiva legalmente establecidas.

    [4] El repertorio de medidas de protección social de las personas discapacitadas no se agota en las hasta ahora mencionadas sino que, por el contrario, existen otras incluidas en el ordenamiento específico de la Seguridad Social: por ejemplo, las prestaciones económicas de invalidez no contributivas -para las personas que no han contribuido al Sistema o no lo han hecho en los niveles mínimos-, y las prestaciones económicas por incapacidad permanente -de los trabajadores beneficiarios del Sistema de Seguridad Social contributivo afectados por una discapacidad que reduce significativamente o elimina su capacidad de trabajar-, pero también las prestaciones de servicios sociales en materia de reeducación y rehabilitación de personas con discapacidad.

    [5] Entendiendo por tal la actividad o conjunto de actividades profesionales cuyo acceso, ejercicio o una de las modalidades de ejercicio están subordinados de manera directa o indirecta, en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, a la posesión de determinadas cualificaciones profesionales.

    [6] Sin perjuicio de la aplicación de medidas compensatorias en caso de diferencias sustanciales entre la formación adquirida por el migrante y la exigida en el Estado miembro de acogida (que podrán consistir en períodos de prácticas de adaptación o en una prueba de aptitud).