Introducción
| Autor | Antonia Monge Fernández |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal. Universidad de Sevilla |
| Páginas | 27-36 |
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En los últimos tiempos el fenómeno del multiculturalismo1 y la globalización se ha impuesto como denominador común en las sociedades modernas, motivado por la afluencia masiva de inmigrantes a Europa, quienes llevados por el sueño dorado del progreso, buscan iniciar una nueva vida, la cual se torna en ocasiones más utópica de lo que pudieron imaginar.
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Precisamente, la integración de ese colectivo de extranjeros en los países de destino va a suscitar, de un lado, numerosos problemas de convivencia, sobre todo, reflejada en conflictos culturales que pueden desencadenar, incluso, en drásticas reacciones como el racismo y la xenofobia2. De otro, este encuentro cultural va a conllevar un conflicto axiológico entre los diversos intereses de ambos grupos.
Singularmente, es en el ámbito penal donde se van a suscitar los conflictos más acusados en ese proceso de convivencia multicultural3, característica de nuestra época. Así, la inmigración de colectivos procedentes de países con diferentes coordenadas culturales, provoca problemas de “acomodo” entre dos extremos equidistantes e incompatibles. De un lado, el debido respeto a la singularidad de tradiciones o a las convicciones religiosas y, de otro, el mínimo común de respeto a los derechos individuales irrenunciables. Y el citado conflicto se genera, por ejemplo, respecto a ciertas prácticas realizadas por determinados grupos de tradición islámica4 que defienden la mutilación genital femenina5, o la imposición del matrimonio, o la limitación de la libertad de la mujer para tomar decisiones6.
Piénsese, como ya he apuntado antes, los problemas de multiculturalismo que la integración de extranjeros plantea en cada país de destino. Y, es que, si algunas de esas cuestiones se pueden resolver desde el plano de la tolerancia, hay otras que exceden el ámbito de lo tolerable y demandan, necesariamente, la respuesta del Derecho penal. En este contexto se hace difícil combinar tal respeto a la diversidad cultural y a la diferencia con el rechazo expreso y claro dePage 29 ciertas prácticas. En definitiva, la reivindicación de la pluralidad cultural no debe conllevar, necesariamente, la aceptación de todas las prácticas o tradiciones de una cultura, sino sólo las que sean compatibles con el principio de igualdad sustancial de todo ser humano y el ejercicio de su libertad7.
Véamoslo con unos ejemplos. En una lujosa cafetería de Madrid entran cinco magrebíes, cuyo olor (normal en su cultura, incluso atrayente) nos atufa; en un distinguido restaurante de la ciudad de Barcelona contemplamos que un camarero se corta las uñas de los pies con cuchillo y tenedor. Evidentemente, estas cuestiones no atañen al Derecho penal, por más que molesten desde nuestro sentido de la higiene8, resultan carentes de gravedad y nada hay que objetar, al menos desde el plano jurídico.
Sin embargo, la cuestión no resulta en absoluto baladí, cuando de otro tipo de prácticas se trata. Por ejemplo, ¿es posible respetar esas culturas, en casos de ciertas prácticas consuetudinarias -rechazables desde nuestra cultura- como la ablación9? ¿se podría casti-Page 30gar como autor de un delito de lesiones graves, al africano que, llevado por razones religioso-culturales procede a la mutilación de su hija de 5 años? ¿Cabría sancionar penalmente al consejo tribal que ordenase la violación en grupo como castigo para vengar un episodio de sexo ilícito (caso de “violación punitiva” acorde con las pautas culturales consuetudinarias de algunas zonas del Punjab)
Al margen de que estas prácticas estén extendidas en ciertos países africanos10, en nuestro Estado la mutilaciónPage 31 genital11 y la violación12 son delitos castigados por leyes penales, que son obligatorias para todas las personas que se encuentren en nuestro territorio. No obstante, el padre que somete a su hija a una práctica de mutilación genital lo considera necesario por el “bien” de aquélla, para asegurarle un futuro matrimonio. Y el que entrega a su primogénita a quien se la ha adjudicado como “marido”, lo hace como fruto de la tradición. Y el esposo turco que, ante la infidelidad de su esposa intenta matar a ésta y a su amante, lo hace en defensa de la “familia”, guiado por un “código de honor”. Ante estos episodios, ¿cabe otorgar alguna relevancia jurídica a la tradición? ¿Resulta justo acusarles por delitos de mutilación genital, coacciones, tentativa de asesinato? ¿Es legítimo prohibir una tradición, condenando a los padres y esposo con una pena, como dispone el Código penal español?13
Desde luego, partiendo de un concepto material de culpabilidad, considero que el mismo hay que deducirlo de la función motivadora de la norma14. Según esto, lo decisivo no es si el autor tiene capacidad dePage 32 elección entre varias opciones de conducta, sino si es un sujeto motivable por la norma. De este modo, cualquier alteración de la capacidad de motivación por la norma deberá reflejarse en la culpabilidad, para excluirla o disminuirla. Ante los supuestos referidos, ¿podría pensarse que la subcultura o el error de comprensión culturalmente condicionado es un elemento a tener en cuenta a la hora de imponer un castigo? Y, en caso afirmativo, debe tener un fundamento culpabilístico, de injusto o de Política Criminal? Por último, ¿afectaría a la no exigibilidad como criterio general de imputación objetiva? ¿Tendría relevancia en el ámbito de la determinación de la pena?
Y si bien algunos incrédulos pudieran llegar a pensar que estos casos tan llamativos son sólo excepcionales, constituyendo una “hipótesis de trabajo”, puede afirmarse sin lugar a dudas, que los recientes datos estadísticos sobre inmigración a España15, inducen a pensar todo lo contrario. Precisamente, hacePage 33 casi tres lustros en un país de rancia tradición emigratoria -como Alemania-, este elemento cultural planteó más de un dolor de cabeza a los Tribunales de Justicia, en el conocido caso Aslam, donde un trabajador turco emigrante a la República Federal de Alemania intentó matar al amante de su mujer, causándole sólo graves heridas, llevado por la convicción de que las leyes y costumbres de su país le autorizaban a ejercer este derecho16.
Desde el punto de vista penal, el problema planteado puede ser enfocado de otra forma; una cosa es que la cultura no sirva de eximente directa con base en vulneración de la identidad (al modo de los derechos poliétnicos de Kymlicka), y otra que de forma indirecta, cierta formación y ambientes culturales conlleven una “imposibilidad” de percepción correcta de hechos penalmente ilícitos. Cabría entonces explorar las implicaciones desde el punto de vista de las eximentes penales. Conforme con ello, el tema de investigación puede afrontarse desde dos perspectivas, aportando cada una de ellas soluciones diversas.
En un orden sistemático, estructuraré mi trabajo del modo que sigue. En primer término, comenzaré con una breve referencia a los valores socioculturales y su integración en las sociedades democráticas. En segundo lugar, me referiré al posible tratamiento de los factores socioculturales en la actuación de ciertos sujetos como una cuestión similar a la delincuencia por convicción (“Überzeugungstäter”) versus delincuencia por motivos de conciencia (Gewissenstäter”), con el tratamiento privilegiado que conlleva.
Sin solución de continuidad, procede estudiar la repercusión de la tradición y la cultura en las diversas categorías del delito, realizando para ello unas consideraciones generales sobre ciertos aspectos dogmáticos, que serán determinantes en la solución a adoptar. En este contexto, y descartando su fundamento de injusto, ya como causa de atipicidad, ya de justificación, al no concurrir ninguno de sus presupuestos, trataré de resolver la cuestión en el ámbito de la culpabilidad, desde una triple perspectiva. En primer lugar, como causa de inimputabilidad, bien eximente de anomalía o alteración psíquica permanente que impide comprender la ilicitud de su hecho o actuar conforme a dicha comprensión, (artículo 20.1° CP), bien como eximente de alteración en la percepción (artículo 20.1.3° CP) En segundo lugar, en la esfera del elemento inte-Page 34lectivo de la reprochabilidad (“conocimiento de la antijuridicidad”), cabe recurrir a la figura del error de prohibición –indirecto- , tratando de determinar su carácter vencible o invencible y su incidencia en la determinación de la pena. En tercer lugar, en el ámbito del elemento volitivo de la reprochabilidad (“exigibilidad de la obediencia al derecho”), me planteo la ubicación sistemática de los factores socioculturales como causa supralegal de exclusión de la culpabilidad (miedo insuperable)
De entre todas las opciones insertas en el ámbito de la culpabilidad, es conveniente optar por aquella que suponga menos costes. Conforme con ello, cabe indicar que la solución de la inimputabilidad es la más atractiva, al evitarnos la diabólica prueba de la vencibilidad del error, además de posibilitar la aplicación de una medida de seguridad al delincuente, aunque resulta rechazable, por rayar los límites de la analogía in malam partem, proscrita por nuestro legislador.
Finalmente, la actuación motivada por factores culturales y tradicionales puede tener relevancia en el ámbito de la determinación de la pena, bien como eximente incompleta, bien como atenuante.
En las líneas que siguen, trataré de dar respuesta a los interrogantes formulados, avanzando que no existe una solución universal, válida para la numerosa casuística, en cualquier tiempo y lugar, sino que, por el contrario, sólo será satisfactoria una respuesta singular, caso por caso. Como toma de...
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