Introducción

AutorYván Figueroa Ortega
Páginas17-23

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El presente trabajo resume en forma general mi tesis doctoral "La tentativa en los delitos de infracción de deber", la cual fue dirigida por el Dr. D. Enrique Bacigalupo, y leída en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid en el año 2006, ante un Tribunal conformado por los profesores José Manuel Gómez Benítez (Presidente), Jesús María Silva Sánchez, Luís Rodríguez Ramos, José Ramón Serrano-Piedecasas y Jacobo López Barja de Quiroga, recibiendo la calificación "Sobresaliente Cum Laude" por unanimidad. El objeto de esta investigación fue el de hacer un estudio general sobre los delitos de infracción de deber, abordando también algunos aspectos básicos de la teoría del delito, como el fundamento del injusto, el concepto de bien jurídico, y el comienzo de la tentativa.

Sobre los delitos de infracción no es mucho lo que se ha escrito en la dogmática. Se trata de una categoría dogmática de data bastante reciente, cuyo origen se encuentra en el Täterschaft und Tatherrschaft de Claus Roxin1. No obstante, esta materia ha sido objeto de un amplio estudio por la dogmática funcionalista, sobretodo por autores como Günther Jakobs y su discípulo Javier Sánchez Vera.

La perspectiva que asumiré para el estudio de estos delitos será una perspectiva normativa, es decir, una perspectiva estrictamente jurídica, deslastrada en lo esencial de elementos naturalistas. Por "normativización" entiendo la interpretación de los fenómenos que interesan al Derecho, atribuyéndoles un sentido estrictamente jurídico, imputándoles un significado con arreglo a normas jurídicas. Como bien dice Luhmann, todo sistema social establece sus elementos fundamentales como comunicaciones. El sistema jurídico igualmente sólo consta de acciones comunicadoras que dan lugar a consecuencias jurídicas. No está compuesto por sucesos naturales ni por conductas particulares aisladas, sino solamente por la "tematización" de talesPage 18 sucesos, los cuales por medio de la comunicación se hacen jurídicamente relevantes, agregándoseles al sistema jurídico2.

Voy a partir entonces de la idea de que una cosa es el plano natural y otra cosa es el plano jurídico, esto es, el plano normativo o de las valoraciones, poniendo el mayor énfasis en este último. Coincido en este sentido con Sánchez Vera, para quien el Derecho como sistema tiene su propio código, y no se encuentra afectado por el ambiente (el plano natural), ni por otros sistemas (como la religión, la Moral, etc.), hasta que lo recibido de "afuera", es transformado o "tematizado" mediante el código jurídico. Como bien destaca este autor, "la creación de un código propio es lógica y necesaria, si es que en realidad se está hablando de una ciencia jurídica, y no, por ejemplo, de ciencias de la naturaleza"3. Los preceptos del deber ser sólo pueden fundarse y ser demostrados mediante otros preceptos del deber ser, en virtud de ser indemostrables y no susceptibles de conocimiento4.

Sin embargo, he de aceptar que la normatividad no puede desconocer el mundo natural. Aunque el Derecho deba elaborar un sistema dirigido exclusivamente a la regulación de las relaciones sociales, y no simplemente de las naturales, no puede por completo hacer abstracción del aspecto cognitivo, de los fenómenos naturales, de las cosas tal como ocurren en el plano natural. Con razón ha dicho Jakobs, que "si se pretende que el Derecho mantenga su capacidad de conexión con la vida cotidiana, no puede contradecir de manera radical las constataciones cotidianas consolidadas"5. Si bien el Derecho Penal tiene su propio "Código" deberá partir de las comprobaciones básicas del plano natural. Sin embargo, no por ello tendrá que estar limitado por las mismas, ya que el objeto del Derecho Penal es la regulación de las relaciones sociales, no de todo lo que sucede en la naturaleza6.

Aunque el Derecho Penal tenga como objeto el regular conductas humanas, las mismas no deben apreciarse como meros hechos naturales, sino como hechos jurídicos, como hechos con un determinado significado o sentido social. La ciencia jurídica no puede hacerse depender de la mera comprobación empírica, de los fenómenos tal como se manifiestan en el plano natural, sino de las valoraciones que se hagan de los mismos, a partir de la función que cumple la pena en la sociedad. La naturaleza solamente aporta el sentido más elemental de la regulación, el estado de la organización, pero nada puede decir respecto del significado de la conducta, de su valor o sentidoPage 19 social, de lo que representa o simboliza socialmente. Igual puede decirse de la pena como sanción. En conclusión, como he señalado, las valoraciones en el Derecho Penal se orientarán a la función de prevención que cumple la pena en la sociedad. De este modo, la misión de la ciencia penal, como ha destacado Jakobs, será el desarrollo de las posiciones que se necesitan para reaccionar ante la infracción penal como acto con significado, mediante otro acto con significado (la pena)7. El Derecho Penal no adoptará entonces exclusivamente el contenido prejurídico o naturalista de los hechos, sino que los adecuará o incluso transformará, en nociones que designen grados de responsabilidad o incumbencia, de acuerdo con la función de la pena en la sociedad. Así, por ejemplo, respecto del concepto de acción jurídico-penal, lo importante no será si hubo acción en sentido naturalista, o de si hubo una omisión, es decir, no interesará la modalidad adoptada por el hecho en el plano natural, sino los principios de la imputación, sobre cuya base podrá o no ser aplicada una sanción penal8.

El delito y la pena expresan sentidos totalmente diferentes. Se trata de hechos que tienen un significado social contrario. El delito constituye una modificación o perturbación clara de las pautas sociales de orientación. Es esencialmente la infracción de una norma, la defraudación de una expectativa normativa. El delito declara la inexistencia del mandato o de la prohibición, su falta de vigencia en el caso concreto. El autor envía un mensaje a la sociedad, le manifiesta que no le importan los valores que inspiran a la norma, que los mismos no son válidos. Por ello los deroga de hecho con su comportamiento. Esto además genera desconfianza o por lo menos incertidumbre en los demás miembros de la sociedad. En cambio, la pena...

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