La financiación inmobiliaria en Brasil

AutorMelhim Namem Chalhub
CargoAbogado y Profesor
Páginas2581-2594

    Abogado y Profesor. Autor de los libros Negócio Fiduciário, Direitos Reais, Da Incorporação Imobiliária, TRUST - Perspectivas do direito contemporâneo na transmissão da propriedade para administração de investimentos e garantia, entre otros.

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I Estructura general de la legislación
1. Antecedentes

Los mecanismos legales para el funcionamiento de un mercado de hipotecas en Brasil fueron instituidos en la década de 1960, en el contexto del Sistema Financiero de la Habitación (SFH)1.

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Pasados los primeros años de la década de 1980, sin embargo, el mercado empezó a afrontar serios problemas como, por ejemplo, la fuga de inversiones, como consecuencia de, entre otros factores: (i) la inexistencia de un sistema de garantías que asegurara el mantenimiento del flujo de retorno de los préstamos, y (ii) la inseguridad jurídica proveniente de la excesiva interferencia del Estado en las relaciones contractuales.

El Banco Nacional de la Habitación, que era el órgano central del SFH, se extinguió en 1986, y ese hecho deflagró una grave crisis en el mercado de financiación inmobiliaria, facilitó un intenso debate sobre la materia y fue objeto de importantes estudios en el Congreso Nacional en el inicio de la década de 1990. Las conclusiones de esos trabajos demostraron la necesidad de creación de sistemas distintos de financiación, separando las operaciones de mercado de las financiaciones habitacionales de naturaleza asistencial, haciéndose indispensable, así, de una parte, adecuar y disponer fuentes de recursos específicas y, de otra parte, prever o renovar el sistema de garantías inmobiliarias, de modo a hacer más eficaz la protección del crédito.

2. La nueva legislación

Surgieron, a partir de entonces, dos leyes referentes a las operaciones de mercado, la número 9.514, del 20 de noviembre de 1997, que instituyó el Sistema de Financiación Inmobiliaria (SFI), y la número 10.931, del 2 de agosto de 2004, que creó la Cédula de Crédito Inmobiliario (CCI), reglamentó la afectación patrimonial del patrimonio de los emprendimientos inmobiliarios, entre otras providencias.

Por consiguiente, se aprobó la reglamentación de las financiaciones de naturaleza asistencial por medio de la Ley número 11.124, que instituyó el Sistema Nacional de Habitación de Interés Social (SNHS), que prevé el auxilio de las necesidades de habitación de interés social, en especial mediante aplicación de recursos presupuestarios, a fondo perdido.

Las Leyes números 9.514/97 y 10.931/2004 articulan mecanismos jurídicos y legales capaces de disponer el funcionamiento de un mercado secundario de créditos inmobiliarios, destinados a constituir fuente de recursos para el sector de la producción, comercialización y financiación de inmueblesPage 2583 y, en ese sentido, introdujeron importantes innovaciones, entre las que se destacan:

a) creación de un nuevo título de crédito, respaldado en créditos inmobiliarios, que la ley denominó Certificación de Recibibles Inmobiliarios (CRI), además de nuevos mecanismos e instrumentos de captación de recursos y de financiación más adecuados a las demandas de la economía contemporánea;

b) autorización para funcionamiento de compañías denominadas securitizadoras, con la función específica de adquirir y titulizar créditos inmobiliarios, constituyendo un puente entre el mercado productor de inmuebles y el mercado de capitales, mediante emisión y colocación de títulos de crédito, especialmente los CRIs;

c) reglamentación de nuevas garantías reales, de naturaleza fiduciaria, compatibles con las necesidades de protección del crédito;

d) creación de nueva modalidad de garantía, basada en la teoría de la afectación, mediante segregación patrimonial del acervo de proyectos inmobiliarios.

3. El propósito de la nueva legislación

A partir de ese instrumental básico, se preconiza el funcionamiento de un mercado de títulos respaldados en créditos inmobiliarios con garantías de gran eficacia, en el que el nuevo título (CRI) reúna, en un sólo instrumento, la seguridad del vínculo real con inmuebles y las condiciones de negociabilidad de los valores mobiliarios, resaltándose que la cartera de las garantías a que estarán vinculados los CRIs necesita ser la propiedad fiduciaria o la titularidad fiduciaria, constituidas por el contrato de enajenación fiduciaria de bienes inmuebles y por el régimen fiduciario de los créditos objeto de la titulización.

La nueva estructuración legal no abandona la hipoteca como factor de seguridad de un mercado de hipotecas, sino privilegia la idea de la fiducia, considerando dos características peculiares de la garantía fiduciaria que la hacen incomparablemente más eficaz que la hipoteca: primero, el hecho de que en la garantía fiduciaria el deudor transmite la propiedad del bien (con cuanto fiduciariamente) al acreedor, alejándolo, por lo tanto, del riesgo de excusión por parte de cualquier otro acreedor, y, segundo, la simplificación y celeridad de la realización de la garantía, que se hace independiente de intervención judicial2.

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El nuevo sistema busca atender a las necesidades de seguridad jurídica de todos los protagonistas del mercado y, en ese sentido, adopta la fiducia como rasgo común a todas las operaciones, en todo el circuito de los créditos —sirve como garantía en la comercialización de inmuebles, en que el tomador de un préstamo transfiere al prestador la propiedad fiduciaria del inmueble, mediante contrato de enajenación fiduciaria; sirve como garantía del financiador de la producción de inmuebles, hipótesis en que el constructor inmobiliario (aquel que promueve la construcción de edificios y vende sus unidades durante la construcción), disponiendo de créditos provenientes de la comercialización de inmuebles, los transfiere al financiador, mediante contrato de cesión fiduciaria; sirve para seguridad del mercado de inversión, en la medida en que permite que se constituya titularidad fiduciaria sobre créditos vinculados a títulos securitizados, por la que se forma un patrimonio autónomo, destinado a la satisfacción de los derechos crediticios de los inversores (régimen fiduciario de créditos «securitizados»), y, por fin, sirve para garantía de los acreedores de las empresas constructoras (productoras y vendedoras de inmuebles en construcción), posibilitando la constitución de un patrimonio autónomo (patrimonio de afectación) para cada proyecto inmobiliario, haciendo su acervo incomunicable y destinando su activo a la satisfacción de los acreedores vinculados a aquel negocio específico (entre ellos, los adquirientes de los inmuebles en construcción, la institución financiadora, el fisco, etc.).

4. La dinámica del mercado

Esencial para la consecución del nuevo sistema es la posibilidad que tienen las empresas productoras de generar créditos capaces de ser negociados en el mercado de capitales, como modo de anticipar recetas y acelerar el ciclo productivo, y el medio concebido para alcanzar ese objeto es la titulización de créditos inmobiliarios.

A partir de ese entorno legal, es posible verificar el trayecto que los créditos, provenientes de la comercialización de inmuebles, recorren, o sea, un circuito que: (i) empieza con la contratación de la venta con pago a plazos, por la que se constituye, en favor de la empresa constructora, un crédito que será recibido a plazos (en general, mediante pagos mensuales); (ii) se sigue la cesión de ese crédito a una compañía aseguradora que, por su vez, (iii) emite títulos con las características del mercado de capitales, (iv) segrega esos créditos en un «patrimonio de afectación», mediante declaración unilateral, por la que los somete a un «régimen fiduciario», (v) vende los títulosPage 2585 en el mercado de capitales, (vi) administra, por sí o por terceros, los créditos que adquirió de la empresa constructora, así, aportando los recursos necesarios al rescate de los títulos que vendió, cerrándose el circuito, por fin, con (vii) la liquidación del patrimonio especial constituido con los créditos que habían sido sometidos al régimen fiduciario.

En este trabajo, cuidamos de algunos aspectos relacionados a las garantías fiduciarias.

II Aspectos del nuevo sistema de garantías reales inmobiliarias
1. Enajenación fiduciaria de bienes inmuebles en garantía

La enajenación fiduciaria de bienes inmuebles es un contrato reglamentado por la Ley número 9.514/97, en los términos del artículo 22, verbis:

Artículo 22. La enajenación fiduciaria reglada por esta ley es el negocio jurídico por el que el deudor o fiduciante, con el objeto de garantía, contrata la transferencia al acreedor, o fiduciario, de la propiedad...

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