Una reflexión crítica sobre el artículo 87.6 de la Ley Concursal, la jurisprudencia de intereses y el utilitarismo

Autor:Francisco Redondo Trigo
Cargo:Doctor en Derecho. Abogado
Páginas:2544-2568
RESUMEN

Concurso La interpretación correctora del artículo 87.6 de la Ley Concursal (mayoritariamente aceptada) frente a la denominada interpretación literal, no puede mantenerse si no es desde la adopción de postulados propios de la jurisprudencia de intereses y del utilitarismo interpretativo, así como desde una errónea e indebida ponderación de los... (ver resumen completo)

 
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(«Hay leyes que el legislador no ha meditado mucho y resultan contrarias a lo que se proponía»)

Montesquieu, «El espíritu de las Leyes», Libro XXIX, Capítulo IV

I Introducción

Sin duda alguna una de las normas jurídicas, no sólo de la Ley Concursal, sino del resto de nuestro Ordenamiento Jurídico que más labores interpretativas «ha sufrido» en los últimos tiempos ha sido el artículo 87.6 de la Ley Concursal en cuanto a la exégesis relativa al conocimiento de la misma en orden a determinar si el crédito del acreedor del deudor concursado en el que goce de fianza de tercero especialmente relacionado con el deudor concursado ha de reconocerse y clasificarse como crédito subordinado o no en relación con la determinación temporal de dicha «contaminación», todo ello con las consecuencias lógicas que ello implica.

Numerosas han sido las opiniones de los autores y varias las sentencias que ya se han pronunciado al respecto, haciéndose eco de dicha discrepancia doctrinal, la cual pivota sobre dos concepciones diametralmente opuestas de la referida norma jurídica. Una primera interpretación doctrinal que se ha venido llamando «literal» ha mantenido la necesaria calificación del crédito en cuestión como crédito subordinado desde el momento mismo de la comunicación de dicho crédito, mientras que una segunda interpretación, con mayor acogida en la doctrina y en las sentencias que han tratado la cuestión, ha venido defendiendo que dicha subordinación sólo puede predicarse del crédito en cuestión, una vez realizado el pago por el fiador en sede concursal, esto es, postergando dicho momento temporal, después de la práctica -a nuestro juicio- de una ponderación de los intereses en juego según el mos de la conocida «jurisprudencia de intereses» y de un «utilitarismo interpretativo».

Evidentemente, ello es así en gran medida a que la norma del artículo 87.6 de la Ley Concursal no puede ser tildada como paradigma, de acuerdo con un verdadero método científico en la creación del Derecho, sino también por lo que la obtención de uno u otro resultado exegético implica en relación con los denominados «intereses en juego», o sea, el del acreedor financiador por una parte y el de la subordinación del crédito de las personas especialmente relacionadas del deudor en el seno de un procedimiento de ejecución colectiva de créditos como es el concurso de acreedores.

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En nuestra opinión, el tremendo e inicial interés que suscitó esta cuestión no ha sido constante durante estos últimos tiempos, aunque el hecho de que recientes resoluciones judiciales se hayan decantado también por la denominada interpretación «literal» como, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de 20 de mayo de 2008 (JUR 2008/204798), hacen que se mantenga dicho interés en cuanto plasman lo vivo y actual de la referida polémica a nivel de nuestra jurisprudencia menor y no digamos en la opinión de los autores.

II La quaestio iuris en las principales resoluciones judiciales
A) Sentencias que afirman que la subordinación sólo se produce cuando el crédito ha pasado a titularidad del garante o codeudor (corriente mayoritaria)

A continuación expondremos los argumentos interpretativos de cada una, procurando evitar los más coincidentes entre ellas.

(i) La sentencia del Juzgado de lo Mercantil, número 5 de Madrid, de 22 de marzo de 2005 (AC/2005/741)

El razonamiento de esta sentencia es el siguiente:

«...A falta de jurisprudencia e incluso de resoluciones de las Audiencias Provinciales, dada la reciente entrada en vigor de la Ley Concursal, la doctrina tampoco ofrece una solución uniforme (...).

Las discrepancias en la doctrina e incluso las reservas con las que, en alguno de los casos, se expresa la opinión, ponen de manifiesto las dificultades interpretativas del precepto (...).

Es cierto que la literalidad de la norma, que es el primero de los criterios interpretativos del artículo 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) abona la tesis de la opción, en todo caso, de la calificación menos gravosa para el concurso, es decir, se haya subrogado o no el fiador como consecuencia del pago al acreedor (...).

3) "...En la calificación de estos créditos se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador".

Este inciso sí constituye ya una novedad y es la fuente de la polémica interpretativa.

Se trata de determinar cuáles son los créditos que en su calificación deberá optarse por la que resulte menos gravosa para el concurso. Desde luego, es razonable entender que son los créditos en los que el acreedor disfruta de fianza de tercero, se haya producido o no la sustitución y, por tanto, afecta tanto al acreedor como al fiador que se verían contaminados por la "peor" clasificación que pudiera atribuirse a uno o a otro. Pero también es posible considerar que «estos créditos» se circunscriben al del fiador o fiadores que han sustituido al acreedor o acreedores por el pago. El precepto prevé el reconocimiento sin limitación del crédito afianzado a favor del acreedor, la sustitución del acreedor por el fiador en caso de pago por parte del fiador y para este caso la regla especial de calificación.

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Además, antes del pago por el fiador, su crédito no ha nacido y su hipotético crédito sólo podría tener la calificación de contingente, supeditado al pago, por lo que si se trata de optar entre la calificación que corresponda al acreedor o al fiador, sólo es posible tal opción cuando opera la sustitución y en este caso habrá que optar entre la que corresponda al acreedor o al fiador.

Por otro lado, el espíritu y finalidad de la norma es evitar que por el mecanismo de la sustitución del acreedor por el fiador, éste pueda ver mejorada su calificación, aprovechándose de la que correspondería al acreedor, y sin que tampoco pueda perjudicar al concurso (es decir, al resto de los acreedores) el hecho de la sustitución cuando el crédito del fiador merece una mejor calificación que la del acreedor, por ejemplo, si éste es subordinado.

En definitiva, la norma es necesaria, pues de no regularse esta situación se producirían las típicas consecuencias de la subrogación, y la regla ahora interpretada evita, precisamente, que por la aplicación sin matización de los artículos 1.212 y 1.839 del Código Civil (LEG 1889, 27), el fiador ostente en el concurso una posición más favorable que la que merece su crédito en atención a su relación con el deudor.

Tampoco se comprende que el acreedor por el mero hecho de reforzar el crédito con la fianza u otra garantía, pueda resultar perjudicado, sobre todo en la situación realmente común de fianza otorgada por personas especialmente relacionadas con el deudor, siendo los fiadores también insolventes, sin poder cobrar el crédito garantizado en el concurso por no alcanzar la masa activa para pagar a los créditos subordinados».

De dicho razonamiento, se extrae que:

a) La sentencia es dictada en ausencia de pronunciamientos de Audiencias Provinciales y sin que la doctrina sea uniforme.

b) Admite que la literalidad de la norma conlleva que el crédito del acreedor afianzado por persona especialmente relacionada con el deudor ha de calificarse como subordinado.

c) Considera razonable y posible ambas interpretaciones.

d) El espíritu y finalidad de la norma es evitar que la subrogación producida por el pago del fiador especialmente relacionado con el deudor concursado pueda perjudicar al concurso.

e) La norma es necesaria para evitar las consecuencias de la citada subrogación.

f) No se comprende que el acreedor, por el mero hecho de reforzar el crédito con la fianza o garantía, pueda resultar perjudicado.

Tratando de ofrecer una construcción lógica de dicho razonamiento judicial, puede afirmarse que el mismo concluye con lo siguiente: la norma es necesaria, siendo razonable y posible las dos interpretaciones de la misma, una según su literalidad y otra atendiendo a su espíritu y finalidad, debiendo ser los intereses a ponderar tanto el del acreedor garantizado como el perjuicio al concurso, debiendo prevalecer este último en atención al espíritu y finalidad de la norma.

O lo que es lo mismo pero más sintético:

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Donde, «A» es el artículo 87.6 de la Ley Concursal; «b» la interpretación literal; «c» la interpretación correctora; «d» el acreedor garantizado, y «e» es el concurso.

La norma «A», de carácter necesario, tiene como interpretaciones razonables y posibles «b» y «c»; ponderando los intereses de «d» y «e»; la interpretación «c» es la correcta.

(ii) La sentencia del Juzgado de lo Mercantil, número 1 de Oviedo, de 8 de junio de 2005 (AC/2005/1018)

Como argumentos hermenéuticos, esta sentencia expone lo siguiente:

«...La primera intención que, indiscutiblemente se evidencia de la norma, es la de evitar el fraude que tendría lugar si se permitiera al fiador, persona especialmente relacionada con el deudor, eludir la subordinación a que está afectado su crédito (art. 92-5.º y 93 LC) en el caso de pagar él al acreedor para dirigirse seguidamente contra el concursado. El problema surge cuando la respuesta que la norma, en una lectura gramatical, da a semejante riesgo aparece como desproporcionada a tal finalidad -repárese que llevaría no sólo a calificar ope legis al acreedor...

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