Breve comentario sobre la intervención del otorgamiento por representantes de las entidades financieras de pólizas bancarias, a raíz de la STS, S 6ª, de 20 de mayo de 2008, anulando el párrafo 2º del art. 197bis del RN
| Autor | Ramón Bernabé Panós |
| Cargo | Notario de Terrassa |
| Páginas | 49-59 |
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Pese a ser los conceptos que a continuación se exponen son ampliamente conocidos, quizá conviene rememorarlos por constituir las bases en que se apoyan algunas de las instituciones mercantiles.
La actividad bancaria, por su trascendencia en el orden económico de una nación y la necesidad de establecer garantías suficientemente eficaces respecto de los intereses de su propia clientela, es objeto de una regulación específica por parte del Estado que en el ámbito contractual se concreta en una serie orgánica de operaciones de carácter típico y uniforme tendentes a la objetivación por su carácter repetitivo y cuya causa radica en la contratación en masa propia de su actividad profesional, lo que justifica en el ámbito de la contratación bancaria, primero, la celeridad en su perfección, a continuación, su fácil comprobación posterior y, por último, su rigor ejecutivo, características todas ellas que resultan coherentes con los principios que inspiran todo el tráfico mercantil y que en el aspecto formal se manifiestan mediante el uso de fórmulas contractuales prerredactadas, sistema cuya justificación final se encontraría en la atención al interés general que todo ordenamiento jurídico debe tutelar.
Esta especialidad contractual del Derecho bancario a la que nos estamos refiriendo, queda representada en su operativa formal por el uso de la póliza bancaria, expresión usual que abarca a las de las entidades financieras en general, que instrumenta formalmente el negocio jurídico y cuyo contenido contractual y composición documental, por referirse a la actividad repetitiva y en serie que llevan a cabo estas entidades en sus relaciones contractuales con el exterior, suele estar predeterminado mediante las llamadas condiciones generales, utilizando para ello «contratos-tipo», rígidos y uniformes, iguales unos a otros, de tal forma que, normalmente, el cliente-usuario, sólo puede optar entre aceptarlos o no, pero en ningún caso modificarlos, adquiriendo, por el contrario, trascendencia subjetiva la especificación de las condiciones particulares derivadas de la propia iniciativa negociadora de éstos en los contratos que pretendan formalizar.
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Por otra parte conviene resaltar, por los motivos que luego se verán, que esa contratación en masa se organiza de forma previa y unilateral por las propias entidades financieras, en base a la aplicación de sistemas operativos analíticos de todo orden que buscan asegurar al máximo la recuperación de los créditos concedidos, actividad ésta, la concesión de crédito, que constituye la esencia de la actividad profesional de la Banca, que se refleja posteriormente, a través del control numérico efectivo de toda operación formalizada, mediante asientos contables, que adquieren singular significado jurídico al acreditar la relación nacida entre la entidad y su cliente.
Consecuente con esta práctica formal derivada de su especialidad, el ordenamiento jurídico establecía, como una excepción voluntaria al principio de la presencia en la prestación de la fe pública, que cuando una póliza bancaria era intervenida, bastaba con que el Notario se asegurara respecto de los representantes de las entidades financieras, de su identidad, capacidad y legitimidad de sus firmas, pues basándose en lo expuesto y en la habitual interrelación con el fedatario durante el "iter" negocial, no consideraba precisa aquella presencia en el mismo acto del otorgamiento, siempre que hubiera mediado ese previo aseguramiento utilizando para ello los medios que estimara idóneos y suficientes, que la ley no señalaba, y siempre bajo su responsabilidad.Y en el supuesto de no disponer de esos medios o cuando las partes lo exigieran, dado el carácter voluntario de esta excepción en la forma y requisitos de la prestación de la fe pública, debería estar presente.
Pues bien, actualmente, la sentencia que nos ocupa, anulando el segundo párrafo del vigente art. 197 del RN, que recogía esta excepción, ha creado un vacío legal respecto de cuál debe ser la actuación de los Notarios en este punto.
El RN no define la póliza, de la que, en general, se podría decir sucintamente que es aquel «documento que refleja un contrato mercantil», pero lo que sí hace, al regular la naturaleza jurídica de las pólizas intervenidas, es describir su contenido (art. 144): «Las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos y en cualquier caso todos los que tengan carácter inmobiliario».
De esta descripción puede inferirse el carácter restrictivo que respecto a su contenido confiere el RN a la póliza intervenida, reafirmado, a causa de su propia naturaleza mercantil con las características a las que nos referíamos anteriormente, por el art. 147, que al establecer los requisitos generales que deben observar los instrumentos públicos, entre los que se encuentra la póliza intervenida y como una clase especial de la misma, dice que «Asimismo, el Notario intervendrá las pólizas presentadas por las Entidades que habitualmente se dedican a la contratación en masa, siempre que su contenido no vulnere el ordenamiento jurídico y sean conforme a la voluntad de las partes».
Se deduce de este artículo el concepto intrínseco de la intervención notarial en estos documentos, que constituyen como decimos una especialidad dentro de las pólizas enPage 51 general, en el sentido de que opera sobre la póliza que le ha sido presentada con tal fin al notario por las entidades financieras al amparo del citado art. 147, acto que en sí conlleva, no sólo la rogación de su actuación fedataria, sino también la idea de su prerredacción documental en un formato que será el habitual y reiterativo de cada una de estas entidades, como consecuencia de la contratación en masa que las distingue, sin que sea el notario el que deba redactar la póliza, a diferencia de otros instrumentos públicos. Circunstancias éstas que predeterminan en este caso la también especial naturaleza de la intervención de esta clase de documentos. Después insistiremos sobre ello.
Finalmente el art. 197 bis en su párrafo 2º, ahora anulado, consecuente con lo expuesto, distinguía las pólizas en general susceptibles de intervención que deberán suscribirse en presencia del notario, de las presentadas por las Entidades financieras en las que no se exige la presencia del Notario en el otorgamiento por sus representantes, bastando con que previamente se haya asegurado de la legitimidad de sus firmas y de la suficiencia de sus poderes. Distinción que encontraba su justificación en la especialidad a que nos venimos refiriendo.
Este párrafo suponía una excepción de carácter voluntario a la normativa reguladora de la actuación notarial, como también lo es en la intervención de las pólizas la no exigencia de unidad de acto, imponiendo respecto de aquella la ausencia de determinadas limitaciones formales externas, cuya razón de ser se encuentra en servir documentalmente como medio adecuado a las necesidades del tráfico mercantil, que al tener que actuar con celeridad y eficacia en el mundo de los negocios, y al amparo en la confianza mutua que les es consustancial, precisa de instrumentos útiles a tales fines desprovistos de excesos formales.
Tal operativa formal implicaba el reconocimiento de una exclusión voluntaria de la inmediación inherente a la fe pública pero exclusivamente en cuanto a las entidades financieras, basado en que no precisan...
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