Aplicación analógica del artículo 160.1 del Reglamento General de la ley de contratos a las encomiendas de gestión

Autor:Gallego Caballero, Fabiola
Páginas:30-41
RESUMEN

Consulta sobre la posibilidad de aplicar a las encomiendas de gestión lo dispuesto en el artículo 160.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La circunstancia de que las encomiendas de gestión no tengan naturaleza contractual sino instrumental no impide la aplicación por analogía a dichas encomiendas de gesti&oacut... (ver resumen completo)

 
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Dictamen de la Abogacía General del Estado de 18 de septiembre de 2008 (ref.: A. G. Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino 4/08). Ponente: Fabiola Gallego Caballero.

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Antecedentes

I. La consulta que se plantea a este Centro Directivo parte de la discrepancia existente entre la Abogacía del Estado en el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino y la Intervención General de la Administración del Estado respecto de la cuestión enunciada en el encabezamiento del presente informe.

La Abogacía del Estado en el citado Ministerio, coincidiendo en este extremo con el criterio de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), parte de la consideración de que las relaciones entre los poderes adjudicadores y sus entes instrumentales no son de naturaleza contractual, por lo que estaban excluidas de la aplicación del Real DecretoPage 31Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refun- 3/08 dido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), y están excluidas de la hoy vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Afirma dicha Abogacía que, sin embargo, ni el TRLCAP ni LCSP, así como tampoco la normativa específica aplicable a TRAGSA –antes, el artículo 88 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, desarrollado por el Real Decreto 371/1999, de 5 de marzo, y en la actualidad, la disposición adicional trigésima de la LCSP y, en lo que no se oponga a ella, las previsiones de dicho Real Decreto–, han establecido el régimen jurídico propio de las encomiendas de gestión, que carecen por ello de una regulación sustantiva en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que considera la citada Abogacía que procede, de conformidad con el artículo 4.1 del Código Civil, la aplicación analógica de las normas reguladoras de los contratos del sector público, según su naturaleza. En consecuencia, sostiene la Abogacía del Estado en el citado Ministerio que cuando el objeto de la encomienda, como sucede en el supuesto que da origen a la discrepancia, sea la ejecución de una obra, serán el conjunto de las disposiciones reguladoras del contrato de obras el que resultará aplicable por analogía, a falta de previsión expresa y específica al respecto en acuerdo de formalización del encargo. La Abogacía del Estado de continua referencia entiende que de la aplicación por analogía de dicho bloque normativo no puede excluirse sin motivo alguno un concreto precepto, cual es el artículo 160 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, relativo a las variaciones sobre las unidades de obra ejecutadas, «que no puede segregarse del conjunto de las disposiciones reguladoras del pago de las obras ejecutadas (mediciones, certificaciones, etc.) que la Administración viene normalmente aplicando a los encargos de ejecución de obras que se realizan a TRAGSA, con el argumento de que no estamos ante un verdadero y propio contrato. Si se aceptase dicha argumentación, no habría razón para no inaplicar igualmente otras muchas normas reguladoras del contrato de obras, o de los contratos de servicios, que con absoluta normalidad se vienen aplicando a tales encargos, porque no existe un régimen jurídico alternativo en el que fijarse o al que remitirse».

La IGAE afirma, por el contrario, que, como ha manifestado en reiteradas ocasiones (informes de 24 de septiembre de 1997, 14 de julio de 1999, 5 de febrero de 2001, 29 de julio de 2005, 22 de febrero, 5 de junio y 11 de julio de 2006, entre otros), «las relaciones entre TRAGSA y las Administraciones públicas no son de carácter contractual, sino jerárquicas y, por tanto, no están sujetas a las normas de contratación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», razón por la cual no eran aplicables a los encargos de obras que se realizaban a TRAGSA los preceptos del TRLCAP, ni lo son actualmente los de la LCSP y el RGLCAP relativos al contrato de obra, en particular, los referidos a las modificaciones en el contrato de obras, entre los que se encuentra el artículo 160 delPage 32citado Reglamento. Señala seguidamente que, a su juicio, no procede la aplicación supletoria de la legislación reguladora de los contratos públicos, habida cuenta de que dicha aplicación supletoria habría de producirse a falta de norma específica aplicable a la ejecución de los encargos realizados a TRAGSA, lo que no es del caso, dado que dicha regulación específica existe: hasta la entrada en vigor de la LCSP se contenía en el artículo 5 del Real Decreto 371/1999, de 5 de marzo, y en la actualidad se contiene en la disposición adicional trigésima de la LCSP (y en lo que no se opongan a ella las previsiones del citado Real Decreto).

A la vista de tales normas específicas, en las que no se mencionan ni regulan las variaciones sobre las unidades de obra, la IGAE entiende que no se trata de una laguna que deba ser colmada con la aplicación supletoria de la normativa reguladora de los contratos públicos, sino, por el contrario, de una particularidad de dicho régimen específico, de tal modo que, a su juicio, «las actuaciones a realizar por TRAGSA y las variaciones sobre las mismas deben estar definidas en el encargo, en el que se determinará, igualmente, el importe de la contraprestación. Esto implica que TRAGSA no podría realizar ninguna actuación no prevista en el encargo inicial y que cualquier cambio o variación sobre lo inicialmente encomendado y previsto, aunque solo se refiera al número de unidades ejecutadas, requeriría modificar la encomienda de gestión mediante nuevo encargo» y añade que «en consecuencia, (...) si se quiere aplicar a los encargos a TRAGSA la posibilidad de introducir los denominados excesos de medición, lo que debe hacerse es incluir dicha posibilidad en el propio encargo, lo que implica que el correspondiente expediente de gasto deberá tramitarse por la cuantía total, esto es, por el importe del encargo más el adicional que se prevea –que no tiene porqué ser del 10% sino el que, en su caso, se determine–». Finalmente, la IGAE concluye que «en definitiva, en los encargos que se realicen a TRAGSA no es que no puedan existir variaciones en el objeto del encargo que obedezcan a excesos de medición, lo que ocurre es que se tiene que prever expresamente dicha posibilidad en el propio encargo y tramitarse el correspondiente expediente de gasto por la cuantía total que se prevea. En caso de que dicha posibilidad no se hubiese previsto, sería necesario modificar el encargo, tramitando, además, la correspondiente propuesta de gasto complementaria».

Pues bien, este Centro Directivo, por las razones que seguidamente se exponen, no comparte el criterio de la Intervención General de la Administración del Estado y sí considera aplicable, confirmando, por tanto, el criterio mantenido por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, el artículo 160 del RGLCAP a los encargos de obras que se realicen a TRAGSA.

II. La adecuada resolución de la cuestión planteada requiere deter- minar, como punto de partida, cuál sea el régimen jurídico aplicable a los negocios jurídicos que se establecen entre una Administración Pública y una entidad que tiene la condición de medio propio y servicio técnico dePage 33la misma para la realización de una determinada prestación, como es el caso de TRAGSA, tal y como se declara en el artículo 1 del Real Decreto 371/1999, de 5 de marzo y se reitera en la disposición adicional trigésima de la LCSP.

La primera aproximación a la determinación de dicho régimen jurídico permite entender que se trata de negocios jurídicos que, tanto bajo la vigencia del TRLCAP como en la actualidad, están excluidos del ámbito de aplicación de las normas rectoras de los contratos públicos. Así, el artículo 3.1.l) del TRLCAP (en la redacción dada por la disposición final cuarta de la Ley 42/2006) establecía que quedaban fuera del ámbito de dicha Ley «las encomiendas de gestión que se realicen a las entidades y a las sociedades cuyo capital pertenezca totalmente a la propia Administración pública» y el artículo 4.1.n) de la LCSP incorpora a la relación de negocios y contratos excluidos del ámbito de la misma «los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del...

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