Propuesta de transposición al derecho español de la directiva 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia
| Autor | Miguel Pasquau Liaño/M.ª Carmen García Garnica/Pedro Robles Latorre/Fernando Esteban de la Rosa |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad de Granada/Profesora Asociada de Derecho Civil en la Universidad de Granada/Profesor Asociado de Derecho Civil en la Universidad de Granada/Profesor Titular de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Granada |
| Páginas | 108-147 |
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El marco jurídico de la contratación a distancia en España está conformado por un conjunto de reglas específicas introducidas en la todavía reciente Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (artículos 38 a 48, relativos a las ventas a distancia, y la Disposición Adicional Primera, relativa a los contratos de prestación de servicios negociados a distancia), y en el Real Decreto 1906/1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, además de otras más generales aplicables a la contratación con consumidores (en la propia LOCM y en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), y a la contratación en general (en el Código Civil y en el Código de Comercio).
Dicho marco jurídico está necesitado de una reforma, por varias razones que podemos exponer según una jerarquía de urgencias y evidencias:
1.a. En primer lugar, porque no satisface las exigencias de la Directiva 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (en adelante, Directiva 97/7/CE), cuya transposición debía haberse completado antes del día 4 Page 109 de junio de 2000. En efecto, la LOCM se promulgó teniendo a la vista los trabajos preparatorios de esta Directiva, pero sin considerar modificaciones muy importantes que se fueron introduciendo en el texto comunitario durante la tramitación de la Ley y con posterioridad a su aprobación. Así, una vez promulgada la Directiva 97/7/CE, tan poco tiempo después de la entrada en vigor de la LOCM, ésta quedó condenada a la modificación de sus artículos 38 a 48 en aspectos de no escasa trascendencia. El Estado español ha sido requerido por la Comisión Europea para la adaptación de su Derecho interno, y esto hace inexcusable la elaboración de un proyecto de ley para la adecuada transposición de dicha Directiva.
1.b. Pero no sólo son las exigencias comunitarias las que justifican la oportunidad y necesidad de la reforma. Por paradójico que parezca, la LOCM, promulgada en 1996, puede considerarse anacrónica desde el punto de vista de la contratación a distancia. Esto es así porque fue elaborada en un momento en el que la contratación a distancia estaba apenas comenzando a desarrollarse, si exceptuamos la modalidad de ventas por correo convencional, de larga tradición en nuestro país. Ha sido justamente en estos últimos años cuando la comercialización a distancia de bienes y servicios ha adquirido notoria presencia en nuestro mercado, aprovechando sin duda el aumento cuantitativo, el perfeccionamiento técnico y el incremento de fiabilidad de las técnicas de comunicación a distancia. Lo que entonces era un sector incipiente, un panorama de futuro, ahora es una realidad instalada en el mercado. Es cierto que dentro de unos años quizás podrá decirse de este tiempo lo mismo que ahora se dice del tiempo en que se fraguó la LOCM; pero da la impresión de que ahora se conocen mejor las oportunidades y los riesgos que para el consumidor se derivan de este modo de contratación, lo que permite construir un marco jurídico que con más eficacia logre contribuir a los dos objetivos que habría de encomendarle:
i) de una parte, el establecimiento de garantías claras, precisas y adecuadas frente a abusos respecto de los cuales el consumidor no está aún prevenido;
ii) de otra parte, la consolidación del crecimiento de estos nuevos canales de distribución, lo que comporta la necesidad de generar en el consumidor una confianza al menos similar a la tradicionalmente le ofrece el establecimiento comercial fijo y estable.
1.c. Además de esto, deben mencionarse también las lagunas e imperfecciones técnicas, desde el punto de vista jurídico, que pueden ahora corregirse. Las del Real Decreto 1906/1999 son las más llamativas y más agudamente puestas de manifiesto por los autores, pero no son las únicas. También las hay en la propia LOCM, en la LGDCU, y sobre todo en las áreas de engarce entre unos textos y otros, como por ejemplo, significadamente, entre la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre Contratos celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles (LCFEM), y la LOCM., donde hay desajustes que son aprovechados por algunos Page 110 proveedores para escapar de una y otra normativa mediante fórmulas de comercialización diseñadas justamente con esa finalidad.
Pero la criatura está superando en altura a la madre, y si hace muy poco el comercio electrónico era un novedoso aspecto particular dentro del fenómeno global de la contratación a distancia, hoy se perfila ya como la vía a través de la cual los consumidores van a contratar más frecuentemente la adquisición de bienes y servicios al margen de los establecimientos mercantiles. El Derecho comunitario ya ha reaccionado, promulgando la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), cuya transposición al Derecho español deberá completarse antes del 17 de enero de 2002.
Es difícil no tener la impresión de que cuando se pensó la Directiva sobre contratos a distancia no se consideró suficientemente la importancia del contrato electrónico, y que cuando se ha pensado la Directiva sobre comercio electrónico no han querido extraerse todas las consecuencias de la consideración del contrato electrónico como contrato a distancia. No sería lógico que este desencuentro lo padeciera también el legislador español. Al tiempo de elaboración de este trabajo, se conoce la existencia de dos borradores de Anteproyecto de Ley sobre Comercio Electrónico, elaborados en el seno de Ministerios diferentes. Ni en uno ni en otro se ajustan las cuentas con el marco jurídico de la contratación a distancia: tendrá que ser, pues, la Ley que transponga la Directiva 97/7/CE la que ajuste las cuentas con la contratación electrónica.
A este panorama viene a añadirse la inminente Directiva sobre contratación a distancia de servicios financieros, que regula un conjunto de servicios que quedaron expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 97/7/CE, y que actualmente está en fase avanzada de tramitación: el último texto preparatorio del que disponemos en la fecha de elaboración de este trabajo es la Propuesta Modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, de 13 de abril de 1999 [DO C 177E, 27-6-2000], que en adelante denominaremos Propuesta 99 SF.
Si quiere construirse un marco jurídico de cierta estabilidad para la contratación a distancia, no puede dejar de considerarse el contenido de esta Propuesta. El mercado de servicios financieros presenta indiscutibles particularidades, pero son más las áreas comunes que las diferencias entre la contratación a distancia de estos servicios y la de cualquier otro servicio, sobre todo si el fenómeno se contempla, como así lo hacen Page 111 los textos comunitarios, desde el punto de vista de la protección del consumidor. Por ello es necesario que la ley q transponga a Derecho español la Directiva 97/7/CE de ya lo más facilitado posible el terreno para la ulterior transposición del texto definitivo de la Directiva sobre servicios financieros a distancia.
Bien es verdad que esto hace más complejo el trabajo, por cuanto entre la Directiva 97/7/CE y la Propuesta 99 S existen, bajo la apariencia de una estructura demasiado parecida, innumerables diferencias de detalle. Estos matices diferenciadores responden unas veces a una simple cuestión de redacción, otras a una depuración de técnica jurídica de los mismos instrumentos utilizados ya por Directiva 97/7/CE, pero otros, también, a la especificidad del objeto de regulación, lo que obliga a analizar c sumo cuidado cada uno de los aspectos, para que 1 normas de transposición sean lo más fieles posible a 1 exigencias de cada Directiva, al mismo tiempo que lo m simples posible, sin repeticiones ni duplicidades innecesarias.
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