Un problema de antijuridicidad. Sobre la racionalización de los contenidos de oportunidad a través de la teoría jurídica del delito
| Autor | Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro |
| Cargo | Universidad de La Laguna |
| Páginas | 293-313 |
- Este trabajo fue elaborado durante una estancia de investigación realizada entre los meses de julio y septiembre de 2005 en la Universidad degli Studi di Firenze, y es deudor de los comentarios y sugerencias realizados por los Profesores Doctores Francesco Palazzo, Roberto Bartoli y Franceso Cingari, a quienes reitero mi agradecimiento.
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Si un funcionario de Policía se precipita, y en la persecución de un vehículo, que previamente ha cometido distintas infracciones de tráfico y circula de modo sospechoso dentro de nuestra capital, saca el arma reglamentaria, y en la creencia de que uno de los ocupantes del vehículo perseguido -concretamente, Alejandro Hernán V.- porta en sus manos una escopeta de cañones recortados, efectúa tres disparos hacia el portón trasero, en la trayectoria en que se encuentran sus ocupantes, y hiere gravemente a uno de ellos 1. Puede plantearse la re-Page 294solución de los hechos en sede de antijuridicidad. Incluso si, una vez que se ha detenido a los ocupantes de este vehículo, no se localiza el arma que el funcionario acusado -Miguel T. M.- dice haber visto ni vestigios de un posible uso de la misma 2. Sobre tales presupuestos, la AP apreció de forma incompleta la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, condenando a Miguel T. M. a una pena de un año y dos meses de prisión 3. Mientras que el TS va algo más allá, y aprecia un error vencible de prohibición, en relación con una posible legítima defensa, que ubica -parece- en el momento previo a la realización de los disparos, cuando el «acusado, que conducía el vehículo policial, logró ponerse prácticamente en paralelo al otro vehículo» 4, y de forma incompleta, también, la causa de justificación antes citada -de obrar en cumplimiento de un deber- 5, resultando entonces una reducción de pena de tres grados que se concretan en cuatro meses de prisión 6.
Más allá de las dudas que puedan suscitar estas soluciones 7, la distinción entre elementos esenciales e inesenciales, su diverso signi-Page 295ficado o el tratamiento del exceso en la actuación del agente reflejan -por encima de aspectos como el apuntado- el importante grado de desarrollo que ha alcanzado el discurso doctrinal y jurisprudencial en sede de antijuridicidad 8. Sobre diversos fundamentos, se han cincelado estructuras con componentes de diversa naturaleza y significado que permiten al discurso mayoritario un importante grado de operatividad tanto en la exclusión como en la graduación de lo injusto. Sin embargo, esta categoría encuentra importantes críticas en la discusión actual. Con carácter general, se objeta al discurso mayoritario su sustento en principios -como el interés preponderante- extraños -al menos en su intensidad- a la configuración jurídica de una sociedad que prioriza al ciudadano frente a otro tipo de intereses supraindividuales 9. Sobre ello habrá que redefinir también el supuesto de hecho y el significado de ciertos requisitos. Mayor alcance se advierte en la propuesta de enriquecer este segundo peldaño de la teoría jurídica del delito con contenidos -político-criminales- de oportunidad. Se argumenta al respecto que «tan importante como identificar correcta y diferenciadamente los contenidos político-criminales a incluir en el sistema de imputación jurídico-penal lo es el determinar dónde deben integrarse... cada uno de ellos. De ahí que lo acertado sea proceder a una identificación precisa e individualizada de los componentes de oportunidad y conveniencia propios de cada categoría... asegurando lo más posible su estanqueidad. Sólo en tales condiciones la incorporación de elementos político-criminales a la teoría jurídica del delito asegura un enriquecimiento del sistema de imputación paralelo a un mayor aprove-Page 296chamiento de sus potencialidades sistemáticas: La integración de los nuevos componentes en las categorías actuales no sólo las completa valorativamente sino que simultáneamente la consolida en su especificidad» 10. Pues, en términos problemáticos, este último discurso -aunque sugerente- conlleva una variación sustancial del ámbito y materiales de la categoría de la antijuridicidad.
Con otras palabras, si en el supuesto anterior, suprimimos ex ante un presupuesto objetivo esencial de justificación, y negamos ya la necesidad del uso de violencia 11. Supongamos: pese al titubeo inicial, el conductor del vehículo se presta a seguir las orientaciones de los agentes. Y sólo ex post 12, una vez que se ha inmovilizado éste y que se han realizado los disparos, añadimos de forma inesperada -desarrollando algo más el ejemplo: dadas la oscuridad y distancia que separaba ambas máquinas- un arma cargada en el vehículo indicado, constatándose desde esta segunda perspectiva que el ciudadano Manuel P. esgrimía durante la persecución una escopeta de cañones recortados en términos próximos a los que arguye el funcionario acusado -Manuel T. M.- en su defensa 13. Entonces estos breves retoques no sólo pueden generar Page 297 dudas -ex post- sobre el grado de necesidad de pena 14, también, invalidan el sustento teórico de las soluciones anteriores. Porque ya no se trata de la licitud o ilicitud de la conducta o de la magnitud de injusto. Ni siquiera de la misma perspectiva de enjuiciamiento. Luego, la solución requiere una reformulación del discurso en sede de antijuridicidad.
La orientación de una categoría hacia la «solución social de conflictos» 15, pese a sus limitaciones 16, ofrece cierta flexibilidad a la hora de introducir en su enjuiciamiento este tipo de componentes axiológicos. Frente a la tipicidad, sujeta fundamentalmente al principio de responsabilidad subjetiva, así como también a los principios de legalidad y -en los términos de Amelung- proporcionalidad 17, parece que la configuración de este segundo peldaño de la teoría jurídica del delito se presta en mayor medida a su enriquecimiento mediante contenidos como los antes apuntados. En particular, si se trata de intro-Page 298ducir excepciones a los mandatos y prohibiciones comprendidos en el tipo 18, o relativizar la magnitud de lo injusto mediante componentes jurídico-penalmente relevantes, aunque no se expresen en estos mismos términos -de injusto- 19.
El creciente interés por los deberes de tolerancia y su redefinición más restrictiva -a través de los deberes cuasi-institucionales, institucionales, etc.- conforme a la superestructura jurídica vigente, tampoco desautoriza posibles razones de ultima ratio, intervención mínima o de necesidad de pena. Simplemente, pretenden engarzar en mayor medida este marco discursivo con la constitución jurídica de nuestra sociedad, sin perjuicio de la operatividad de las específicas razones jurídico-penales en este nivel de análisis 20. Ciertamente, desde comprensiones que agotan el significado sistemático de la antijuridicidad en evitar contradicciones entre el ordenamiento jurídico-penal y el resto del ordenamiento jurídico, o en armonizar las normas de conducta que establece éste dentro del marco total del Derecho 21, se advierte más resistencia a la importación de tales contenidos. Sin embargo, si este juicio deja de ser un juicio jurídico-penal erigido sobre principios y razones propias -de forma paralela a lo que acontece en el tipo- para transformarse en un elemento de enlace con el resto del ordenamiento Page 299 jurídico, las posibilidades problemáticas y con ello, de atender en esta sede a razones particulares de ultima ratio o de merecimiento y necesidad de pena -entre otras razones- se limita enormemente. Así, mantiene Carbonell que en casos próximos al anterior, la solución de la punibilidad no «parece satisfactoria desde el punto de vista de la justicia material... si la conducta está justificada es porque reporta al Ordenamiento jurídico algo valioso y no tienen sentido que el Derecho trate de motivar para que no se realicen conductas que... quiere que se para que no se realicen conductas que... quiere que se realicen... si partimos de un Derecho penal preventivo y no represivo, si con el imperativo de la norma penal lo que pretendemos es evitar las conductas que reporten daños, no debemos castigar a quienes, pese a que lo ignoraran, han realizado una conducta objetivamente conforme a Derecho» 22. La solución que propone este penalista podrá convencer más o menos. Lo que está claro es que su sustento argumental, aludiendo a razones de retribución, prevención y motivación, se dificulta en esta sede mediante una comprensión de la antijuridicidad orientada, más que a sus propias razones jurídico-penales como -las también referidas por Carbonell Mateu, esto es- el merecimiento o la necesidad de pena 23, hacia el «Ordenamiento jurídico en su conjunto».
En sede de ley, la construcción -sobre contenidos de oportunidad- de eximentes por analogía tropieza, con carácter general, con lo Page 300 dispuesto en el artículo cuarto número tercero de nuestro Código Penal 24. Sin embargo, su introducción en esta categoría como factores de atenuación, se ve favorecida por las importantes vías de graduación -eximentes incompletas, atenuantes, atenuantes por analogía y sus grados de apreciación- que articula nuestro Código 25. Ahora bien, la introducción en el juicio de antijuridicidad de componentes de esta clase no puede comprenderse como compensación normativa a las valoraciones realizadas en el plano de la tipicidad. Pues contenidos de oportunidad como el recogido en el ejemplo -un resultado positivo ex post- no afectan a...
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