Contratación a distancia de servicios financieros. La protección del consumidor
| Autor | Dª Ángela Guisado Moreno |
| Cargo | Profesora Titular (EU) de Derecho Mercantil Universidad de Extremadura |
| Páginas | 299-313 |
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Empecemos diciendo que el sector financiero es el más pujante de la economía, pese a ser particularmente propenso a los riesgos y turbulencias que son propios de los mercados financieros. Es sabido que el factor 'riesgo' es inherente a gran parte de los productos y servicios que se negocian en estos mercados donde la especulación es moneda de curso corriente. Con todo, tanto el riesgo desmedido como la especulación sin límites pueden conducir a situaciones muy críticas, como la que actualmente están viviendo algunos países. El caso más llamativo lo constituye Estados Unidos, en cuyo seno se ha gestado una crisis de magnitud aún desconocida por cuanto que sus efectos pueden trasladarse a otras economías, como ya ha ocurrido con la de algunos países europeos dada la globalización de los
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mercados 1. De hecho, los mercados financieros mundiales han acusado en los últimos meses los efectos de esta crisis, y aun cuando es cierto que no en todos los casos la situación es alarmante, tanto instituciones como gobiernos se han apresurado a adoptar medidas de prevención y cautela a fin de proteger sus economías.
La principal preocupación en estos momentos es que la crisis se traslade de la economía financiera a la economía real, como consecuencia de la destrucción masiva de capital derivada de las cuantiosas pérdidas de determinadas entidades bancarias por sus inversiones en los mercados (pérdidas que, en cuanto que merman los recursos propios de las entidades, repercuten negativamente en sus ratios de solvencia). Fácil es entender que en esta situación las entidades bancarias necesitan urgentemente liquidez. Ahora bien, al tiempo que se incrementan las dificultades de la banca para captar recursos en el mercado de capitales, se dispara el coste de los créditos, con el consiguiente perjuicio para las empresas, los consumidores y la economía en general. El debilitamiento de la inversión, la pérdida de poder adquisitivo de las familias y la destrucción masiva de empleo están entre los principales riesgos a conjurar.
En medio de este panorama confuso no faltan voces que apuntan la posibilidad de una recesión económica mundial, ya que a los riesgos sistémicos propios de los mercados financieros vendría a sumarse la crisis del petrolero y restantes materias primas 2. A la espera de que el Plan del Gobierno de Bush -acuciado por la necesidad de intervención- pueda rescatar a su sector financiero de la debacle y tranquilizar las aguas de la economía mundial, hay millones de personas en todo el mundo que invirtieron en 'activos tóxicos', bien directamente en bolsa o indirectamente a través de sus fondos de pensiones. De ahí la importancia de las acciones coordinadas a nivel supranacional, como las que se acaban de adoptar los quince Estados que integran la Eurozona, sin perjuicio de las acordadas por los distintos países a título particular 3.
Este es el contexto, pues, en que hemos de situar hoy la contratación de servicios financieros, un escenario de crisis que en muchos países (no tanto en el nuestro) resulta preocupante, por cuanto que marca muy significativamente el comportamiento de los restantes sectores económicos (afectados por el efecto contagio), la capacidad
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de las economías familiares (claramente mermada) y la orientación de la política económica (hoy condicionada por un debate que pone en liza el mantenimiento del libre mercado puro y la necesidad de acciones intervencionistas que puedan contrarrestar los posibles excesos de una política desregularizadora y ultraliberal) 4.
Con todo, el tema es tan amplio que necesariamente hemos de acotar nuestro campo de estudio circunscribiéndolo a la contratación a distancia de servicios financieros por los consumidores. En las páginas que siguen haremos referencia, pues, al régimen jurídico aplicable, los sujetos contratantes y las peculiaridades de esta modalidad de contratación. De manera especial abordaremos los derechos del consumidor, además de otros mecanismos y medidas de protección.
La materia objeto de estudio cuenta hoy con un nuevo marco legal, una disciplina específica que no es otra que la contenida en la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (en adelante, LCDSFDC) 5. Mediante esta norma se completa la transposición a nuestro Derecho -aunque con un retraso más que notable- de la Directiva 2002/65/CE 6, que ya en su día había sido parcialmente transpuesta para el concreto sector de comercialización de seguros 7. La LCDSFDC se inscribe en la línea de esa política legislativa correctora del natural desequilibrio en las relaciones de mercado entre profesionales y consumidores, situación de desequilibrio que inevitablemente se acentúa en un contexto de economía global, post-industrial y financiera.
Así pues, la LCDSFDC constituye ahora la sede principal de esta materia, sin perjuicio de la posible aplicación de otras normas, como la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico de 2002 8 (LSSICE 2002, en lo sucesivo), que acoge los principios básicos de la contratación electrónica; y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
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de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 y otras normas protectoras de los consumidores (Texto Refundido 2007, en adelante) 9, que reformula el concepto de consumidor y que en la actualidad conforma el núcleo básico del Derecho de consumo español 10.
Recordemos que los servicios financieros fueron en su día excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. Recordemos también que en Derecho español las reglas especiales para los contratos a distancia se regularon inicialmente en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) de 1996 11, pero en la actualidad -y por lo que respecta a la contratación con consumidores- se contienen en el nuevo Texto Refundido 2007 (concretamente en sus arts. 92 a 106) en virtud de la derogación que esta última norma ha operado en aquella ley 12.
Al cuadro normativo anterior se suman las normas específicas que vengan a disciplinar en cada caso concreto la prestación del servicio financiero (normativa sobre préstamos, regulación de tipos de interés y comisiones bancarias, normativa de seguro, publicidad y transparencia de las condiciones financieras, normativa sobre el mercado de valores...) Todo ello de acuerdo con la interpretación del art. 1 LCDSFDC a la luz del Texto Refundido 2007.
La figura del prestador o proveedor de servicios financieros se define por la LCDSFDC en los siguientes términos: " Se considera proveedor toda persona física o jurídica, privada o pública que, en el marco de sus actividades comerciales o profesionales, presta un servicio
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financiero a distancia. A los efectos de esta ley se considera como proveedores a quienes intervengan por cuenta propia como intermediarios en cualquier fase de la comercialización ". No se cuestiona el carácter empresarial/profesional de estos operadores pertenecientes a los tres citados subsistemas que conforman el mercado financiero: banca, mercados de valores y seguros. Sujetos como las sociedades de crédito, las empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras, entidades gestoras de fondos de pensiones, mediadores de seguro, sociedades gestoras de capital riesgo forman parte de una nutrida lista de proveedores que está lejos de constituir un numerus clausus 13. Se trata, además, de sectores empresariales sometidos a específica supervisión -Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General del Seguro y Fondos de Pensiones, respectivamente- si bien se admite que las políticas de intervención deben promover la competencia entre las empresas y el óptimo funcionamiento del mercado.
Cabe destacar que los nuevos avances tecnológicos han transformado sustancialmente el quehacer de los operadores de estos mercados (banca, bolsa y seguro) que, no obstante, siempre fueron pioneros en el uso de las nuevas tecnologías.
La LCDSFDC, en línea con lo establecido en la correspondiente Directiva comunitaria, define al consumidor como " toda persona física que, en los contratos a distancia, actúe con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional ". Es obvio que se trata de un concepto de consumidor más restringido que el establecido con carácter general en el Texto Refundido 2007 -pues este último abarca asimismo a las personas jurídicas 14 - pero va en línea con el concepto de consumidor acogido por normativas propias del ámbito financiero o próximas a éste 15.
Obsérvese, finalmente, que en el ámbito de los servicios financieros los consumidores no son...
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