Incorporación ao direito portugués da directiva sobre comercio electrónico

Autor:M.<sup>a</sup> Victoria Rocha
Páginas:1313-1326
RESUMEN

Através do Decreto-Lei n.° 7/2004, de 7 de Janeiro [DR, 5, I, Serie A)], foi transposta para o ordenamento portugués a Directiva n.° 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (...)

 
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  1. Através do Decreto-Lei n.° 7/2004, de 7 de Janeiro [DR, 5, I, Serie A)], foi transposta para o ordenamento portugués a Directiva n.° 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, sobre comercio electrónico.

    Numa apreciac,áo global, parece-nos um diploma razoável e equilibrado, em que se fazem sentir no ambiente digital as preocupares tradicionais do Direito Comercial com a garantía da seguranza e celeridade das transacc.óes, potenciadas pela rapidez com que tudo se passa on Une. Para tanto, estabelecem-se normas com um sentido claro e de fácil interpreta^áo, afastam-se os formalismos excessivos, cria-se urna rede de entidades de supervisáo e constituem-se opc,óes de soluc,áo rápida e extrajudicial de litigios. Por outro lado, é também visível urna preocupado com a proteccáo dos consumidores, cujos interesses sao sempre acautelados. A adopgáo de medidas específicas para o comercio electrónico nao afasta o Decreto-Lei n.° 143/2001, que transpós para a ordem jurídica nacional a Directiva n.° 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio, relativa á protecqáo do consumidor em materia de contratos celebrados a distancia. A Directiva sobre comercio electrónico é complementar e nao derrogatória das normas comunitarias e nacionais de protecc,áo do consumidor.

    Resta-nos esperar que a legislaqáo ora instituida venha a representar um salto qualitativo no regime jurídico do comercio electrónico em Portugal.

  2. O Capítulo I do diploma respeita ao seu objecto e ámbito, contendo dois artigos.

    O artigo 1.°, sob a epígrafe «objecto» determina que transpóe para a ordem jurídica interna a Directiva n.° 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legáis dos servidos da sociedade de informado, em especial do comercio electrónico, no mercado interno (Directiva sobre Comercio Electrónico).

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    Todavia, transpóe-se também o artigo 13.° da Directiva n.° 2002/58/CE, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e a protecgáo da privacidade no sector das comunicac,óes electrónicas (Directiva relativa á Privacidade e as Comunicares Electrónicas).

    No artigo 2.° indica-se o ámbito do diploma pela negativa, ou seja, enunciam-se no n.° 1 as materias dele excluidas. Sao elas: a materia fiscal; a disciplina da concorréncia; o regime do tratamento de dados pessoais e da protecqáo da privacidade; o patrocinio judiciário; os jogos de fortuna, incluindo lotarias e apostas, em que é feita uma aposta em dinheiro; a actividade notarial ou equiparadas, enquanto caracterizadas pela fé pública ou por outras manifestares de poderes públicos.

    Esclarece-se ainda, no n.° 2, que o diploma «nao afecta as medidas tomadas a nivel comunitario ou nacional na observancia do direito comunitario para fomentar a diversidade cultural e lingüística e para assegurar o pluralismo».

    O diploma tem alguns objectivos centráis que passamos a enunciar.

  3. Desde logo, em conformidade com a Directiva, procura assegurar a liberdade de estabelecimento e de exercício da prestagáo de servigos da sociedade da informaqáo na UE, embora com algumas limitagóes.

    Esta materia é tratada no Capítulo II, artigos 3." a 10.° O artigo 3.° consagra o principio da liberdade de exercício, tendo o cuidado de esclarecer, no n.° 1, que «servido da sociedade da informagáo» é «qualquer servido prestado a distancia por via electrónica, mediante remunerado ou, pelo menos, no ámbito de uma actividade económica na sequéncia de pedido individual do destinatario». Por aqui se excluem a radiodifusáo sonora ou televisiva.

    Em regra, a actividade de prestador de servidos da sociedade da informagáo nao depende de autorizado previa, como decorre do n.° 3 do artigo 3.°, exceptuando-se, no entanto, nos termos do n.° 4, o disposto no dominio das telecomunicagóes, bem como todo o regime de autorizac,áo que nao vise especial e exclusivamente os servidos da sociedade da informa^áo1

    Ainda, nos termos do n.° 5, «o disposto neste diploma nao exclui a aplicagáo da legislac,áo vigente que com ele seja compatível, nomeadamente no que respeita ao regime dos contratos celebrados a distancia e nao prejudica o nivel de proteccjáo dos consumidores, incluindo investidores, resultante da restante legislado nacional». Portante, fica patente que o Decreto-Lei em referencia instituí uma protecgáo cumulativa com a já existente no que toca á protecqáo dos consumidores e que pressupóe o regime de outros diplomas, designadamente o do Decreto-Lei n.° 143/2001, de 26 de Abril.

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    O artigo 4.° implementa o regime regra decorrente da Directiva, de subordinado dos prestadores de servidos a ordem jurídica do Estadomembro em que se cncontram estabelccidos.

    No n.° 1 determina que os prestadores de servigos estabelecidos em Portugal «ficam integralmente sujeitos á lei portuguesa relativamente a actividade que exercem, mesmo no que concerne a servidos da sociedade da informac,áo prestados noutro país comunitario».

    No n.° 2 esclarece que «um prestador de servidos que exerga urna actividade económica no país mediante um estabelecimento efectivo considera-se estabelecido em Portugal seja qual for a localizagáo da sua sede, nao configurando a mera disponibilidade de meios técnicos adequados a prestac,áo do servido, só por si, um estabelecimento efectivo».

    No n.° 3 prescreve que «o prestador estabelecido em varios locáis considera-se estabelecido, para efeitos de aplicagáo da lei, no local em que tenha o centro das suas actividades relacionadas com o servido da sociedade da informac,áo».

    Apesar de a regra ser a da liberdade de estabelecimento, «os prestadores intermediarios de servidos em rede que pretendam exercer estavelmente a actividade em Portugal devem previamente proceder a inscrigáo junto da entidade de supervisáo central», entendendo-se por «prestadores intermediarios de servidos em rede» os que «prestam servidos técnicos para o acesso, disponibilizac,áo e utilizacáo de informacóes ou servidos em linha independentes da gerac,áo da própria informagáo ou servido», de acordó com os n.os 4 e 5 do artigo 4."

    Quanto aos prestadores de servidos da sociedade da informac,áo estabelecidos noutro Estado-membro da Uniáo Europeia «é aplicável, exclusivamente no que respeita a actividades em linha, a lei do lugar do estabelecimento: a) Aos próprios prestadores, nomeadamente no que respeita a habilitagóes, autorizares e notificagóes, a identificac,áo e á responsabilidade; b) Ao exercício, nomeadamente no que respeita á qualidade e conteúdo dos servidos, a publicidade e aos contratos», nos termos do n.° 1 do artigo 5.° Acrescenta-se, no n.° 2, que «é livre a prestac,áo dos servidos referidos no número anterior, com as limita^óes constantes dos artigos seguintes».

    Segundo o n.° 3 do artigo 5.°, os servidos de origem extra-comunitária estáo sujeitos á aplicagáo geral da lei portuguesa, ficando também sujeitos ao Decreto-Lei em referencia em tudo o que nao for justificado pela especificidade das relac,óes intra-comunitárias.

    O artigo 6.° lida com as exclusóes, indicando que «estáo fora do ámbito de aplicagáo dos artigos 4.°, n.° 1, e 5.°, n.° 1: a) A propriedade intelectual, incluindo a protecc,áo das bases de dados e das topografías dos produtos semicondutores; b) A emissáo de moeda electrónica, por efeito de derrogac,áo prevista no n.° 1 do artigo 8.° da Directiva n.° 2000/46/CE;c) A publicidade realizada por um organismo de investimento colectivo em valores mobiliarios, nos termos do n.° 2 do artigo 44.° da DirectivaPage 1316n.° 85/611/CEE; d) A actividade seguradora, quanto a seguros obrigatórios, alcance e condic,óes da autorizado da entidade seguradora e empresas em dificuldades ou em situacjío irregular; e) A materia disciplinada por legislagáo escolhida pelas partes no uso da autonomia privada; f) Os contratos celebrados com consumidores, no que respeita as obrigagóes deles emergentes; g) A validade dos contratos em func,áo da observancia de requisitos legáis de forma, em contratos relativos a direitos reais sobre imóveis; h) A permissibilidade do envió de mensagens publicitarias nao solicitadas por correio electrónico».

    Apesar de a regra ser a da livre circulado, podem ser implementadas medidas restritivas, que se justificam plenamente, atenta a sua razáo de ser. De acordó com o n.° 1 do artigo 7.°, «os tribunais e outras entidades competentes, nomeadamente as entidades de supervisáo, podem restringir a circulac,áo de um determinado servido da sociedade da informacáo proveniente de outro Estado membro da Uniáo Europeia se lesar ou amea^ar gravemente: a) A dignidade humana ou a ordem pública, incluindo a protecc,áo de menores e a repressáo do incitamento ao odio fundado na raqa, no sexo, na religiáo ou na nacionalidade, nomeadamente por razóes de prevenc_áo ou repressáo de crimes ou de ilícitos de mera ordenac,áo social; b) A saúde pública; c) A seguranza pública, nomeadamente na vertente da seguranza e defesa nacionais; d) Os consumidores, incluindo os investidores».

    Urna vez que se trata de medidas que contrariam a regra geral da livre circulagáo, há urna serie de cuidados processuais na sua...

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