Impugnación de la declaración de desamparo de menores y su posible reinserción en la familia biológica
| Autor | María Isabel de la Iglesia Monje |
| Cargo | Profesora contratada doctora Derecho Civil. UCM |
| Páginas | 297-312 |
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La sentencia1 objeto de comentario es de indudable interés, pues fija doctrina jurisprudencial en materia de impugnación de la declaración de desamparo de menores y su posible reinserción en la familia biológica2.
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Muchos son los preceptos incluidos en nuestro ordenamiento jurídico que buscan el interés del menor. Así, el artículo 172.4 del Código Civil dice que se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona.
El artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, conforme al cual en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, incluida la reinmersión del menor en su propia familia objeto de análisis.
No podemos olvidarnos de la archiconocida normativa internacional como «La Convención de Derechos del Niño»3, de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, y la «Carta Europea de los Derechos del Niño», aprobada por el Parlamento Europeo mediante Resolución A3-0772/92.
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Debemos recordar los derechos constitucionales que amparan al menor y que están recogidos en la CE: artículos 10-1 (sobre el libre desarrollo de la personalidad —paternidad responsable—), 15 y 27 (derecho a la educación y a la formación física, moral e intelectual para una vida plena), y 39 (aseguramiento de la protección integral a los hijos en todos los órdenes).
La cuestión es que no siempre es fácil buscar el interés superior del menor.
Es obvio que en casos de desatención por los padres biológicos, los niños deben ser protegidos y la Administración será la encargada de tomar las medidas oportunas siempre que estén justificadas.
El problema radica en que se pueden producir cambios y la menor puede ser dada en acogimiento preadoptivo por otra familia. Y, a la vez, también se pueden producir cambios en la familia o madre biológica que supera su situación anterior.
Mientras estos cambios se producen, los menores suelen estar totalmente adaptados en la nueva familia de acogida, en el colegio y en todo el mundo que les rodea.
La vuelta con la madre o familia biológica puede suponer un desajuste psicológico con problemas emocionales, de estrés y ansiedad.
No podemos olvidar el interés de la madre biológica en recuperar a su hijo o incluso hijos.
¿Qué debe hacerse? ¿Debe prevalecer el interés del menor por encima de todo? ¿Debe quedar supeditado el interés de la madre biológica al interés del menor?
El interés de esta sentencia se encuentra en que la sentencia recurrida en casación, además de oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, señala los puntos y las cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales.
Así, nos encontramos con que hay algunas Audiencias Provinciales, entre las que se encuentra la recurrida, que estiman como prioridad el retorno del menor a su familia biológica y consideran que para decidir sobre la legalidad de la medida de protección adoptada hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento en que ésta se enjuicia, no las que existían en la fecha de su adopción.
Por el contrario, otras Audiencias Provinciales valoran el interés del menor por encima de la posibilidad de reinmersión en su familia biológica y consideran que las circunstancias que deben tenerse en cuenta son fundamentalmente las que motivaron la adopción de la medida de protección con independencia de posteriores variaciones que hayan podido sufrir.
El Código Civil establece las medidas de protección que se deben adoptar respecto de los menores que se hallen en situación de desamparo:
• la asunción por la Administración de la tutela del menor (art. 172.1 CC) mediante el acogimiento familiar simple, de carácter provisional (art. 173.3 II y 173 bis.1.º CC);
• el acogimiento familiar en las modalidades de permanente o preadoptivo, que deberá ser acordado por el juez si los padres no se oponen (art. 173 bis.2.º y 3.º CC).
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Se establece que las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de la ley serán recurribles ante la jurisdicción civil (art. 172.6 CC).
Los padres pueden solicitar durante el plazo de dos años la revocación de la declaración de desamparo del menor si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad (art. 172.7 CC).
Se plantean dos cuestiones al aplicar esta regulación:
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Por un lado, el juez, tras examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración, puede contemplar un cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se declaró con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.
Por otro lado, puede entenderse que únicamente deben tenerse en cuenta las circunstancias que concurrían en el momento en que la Administración asumió la tutela del menor y subordinar el examen de un posible cambio de circunstancias a una solicitud de revocación de las medidas acordadas.
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La segunda cuestión gira en torno a cómo debe ponderarse el interés del menor en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica.
Sobre estas dos cuestiones existe doctrina contradictoria en las Audiencias Provinciales.
Unas Audiencias Provinciales mantienen que el juez, en la impugnación de la declaración de desamparo debe atenerse exclusivamente a las circunstancias que concurrían en el momento en que se produjo la declaración.
Así nos encontramos con la sentencia de la AP de Baleares, Sección 3.ª, de 11 de marzo de 2005, RC número 601/2004, según la cual: «los hechos posteriores... no pueden ser tomados en cuenta para determinar si la intervención administrativa fue, cuando se produjo, ajustada o no a derecho»4.
La sentencia de la AP de La Rioja, de 13 de octubre de 2008, RA número 232/20085, señala en el FJ 2.º que: «...y, aún cuando se ha reiterado doc-Page 301trinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, sin embargo, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece el menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de la Constitución, por lo que hay que estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común».
Igualmente, la sentencia de la AP de Sevilla, Sección 2.ª, de 3 de junio de 2008, RA número 1709/20086, señala la imposibilidad de reinmersión en la familia biológica y la adaptación del menor en el hogar preadoptivo.
La sentencia de la AP de Granada, Sección 5.ª, de 21 de diciembre de 2007, RA número 505/077, la sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, de 26 de marzo de 2007, RA número 606/20068; y la sentencia dePage 302 la AP de Granada, Sección 5.ª, de 22 de junio de 2007, RA número 650/06, se basan en los mismos fundamentos que las anteriores9.
Sentencias que siguen la doctrina jurisprudencial contenida en la del Tribunal Supremo, de 31 de diciembre de 2001, RC número 2813/1996, como se alegó por la parte recurrente en casación10.
Sin embargo, el ponente de nuestra sentencia objeto de comentario, Excmo. señor don Juan Antonio XIOL RÍOS, afirma que la argumentación de esta sentencia, en el punto controvertido, no puede ser considerada como expresión de una doctrina jurisprudencial, pues en ella la afirmación de que «el litigio versa únicamente sobre la situación de desamparo acaecida... cuando la tutela de los [menores] fue asumida por la entidad demandada» no se presenta como razón operativa para resolver la cuestión planteada en el recurso, sino como argumentación incidental para descartar la relevancia de una alegación que la Administración, al defender la declaración de desamparo, hizo a título de reserva sobre la existencia de una modificación de las circunstancias familiares.
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Otras sentencias de las Audiencias Provinciales reconocen una relevancia preponderante a la evolución positiva de los padres posterior a la declaración de desamparo para valorar si deben o no mantenerse las medidas de protección frente al...
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