La regla de la no adquisición por silencio de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística
| Autor | Ángel Cabral GonzÁlez-Sicilia |
| Cargo | Abogado (Socio Director de Bufete Génova) Presidente de la Agrupación de Técnicos Urbanistas de Andalucía |
| Páginas | 12-56 |
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El análisis del apotegma, en virtud del cual, «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística», que al ser de rancio abolengo en nuestra legislación urbanística apuntala nuestro actual ordenamiento jurídico, ha de complementarse con alguna cavilación acerca del silencio administrativo (positivo).
Por de pronto, hemos de convenir que la secuencia que este instrumento administrativo ha experimentado en su devenir histórico es ostensiblemente «zigzagueante»1 o pendular, que trae causa de la incesante tensión existente entre los intereses públicos y privados, así como entre el principio de legalidad y el de seguridad jurídica que, no obstante, ansían conciliarse.
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La Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 12 de mayo de 19562, en su normativa, se remitía al artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales3, el cual impetraba que pasados dos meses desde la presentación de la solicitud de la licencia en el Ayuntamiento sin que se le hubiera notificado resolución expresa, el peticionario podría dirigirse a la Comisión Provincial de Urbanismo y si en el plazo de un mes no le hubiera notificado al interesado el acuerdo expreso, quedaría otorgada la licencia por silencio administrativo.
Es decir, que se predicaba una «automaticidad» por el simple transcurso de estos plazos legales de la técnica del silencio administrativo positivo, dado que el peticionario adquiría su licencia, que, no obstante, podía resultar contraria al ordenamiento jurídico, pudiendo, al amparo de la misma, iniciar obras ilegales e incumplir su obligación de ajustar el ejercicio de su «ius aedificandi» a los imperativos términos previstos desde el instrumento de planeamiento4.
En esos supuestos, el silencio positivo actuaba como un verdadero acto, y, consecuentemente, la Administración, para dejarlo sin efecto, tenía que acudir a los procedimientos de revisión de oficio.
Por su parte, en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, el silencio positivo era la excepción pues el artículo 95 lo acotaba a
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los supuestos en que una norma con rango de Ley («disposiciones legales») específica y taxativamente así lo previera (tal y como acontecía con la previsión de la LS/56 con el reenvío a lo previsto por el Reglamento de Servicios, acogiendo y haciendo suyo su postulado).
Luego, el TRLS/765, prescribió que el procedimiento de otorgamiento de las licencias se ajustaría a lo prevenido en la Legislación de Régimen Local (nuevo reenvío), si bien acuñó la regla que ahora venimos en escrutar, por la que se ordenaba textualmente que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes, Proyectos, Programas y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento»6.
En desarrollo del antedicho cuerpo normativo se dicta el Reglamento de Disciplina Urbanística7 que vino en impeler que:
1. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras sobre uso del suelo y edificación.
2. Cuando, en el supuesto del número anterior, el peticionario de la licencia ejecute las determinaciones del proyecto, no habrá lugar a indemnización a su favor si se ordenare posteriormente la suspensión de actividades o la demolición de lo realizado
8.
De los antedichos preceptos se extractaba la consecuencia del pleno sometimiento del silencio positivo al principio de legalidad9,
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tornándose al polo diametralmente opuesto al de la normativa que le precedió. Es decir, que «el acto no llegará a existir si su contenido puede constituir una infracción del ordenamiento jurídico»10.
Sin embargo, estas normas acrisolaban el verdadero enfoque para el cual fueron dictadas (y más concretamente la regla y su desarrollo reglamentario), cual era el de limitar el efecto o paliar las pretendidas indemnizaciones. Asimismo, el tenor del precepto (tanto del TRLS/76, como del RDU) en ningún caso postula que el silencio sea negativo, sino que no se entenderán adquiridas las «facultades» por el juego del silencio administrativo.
No podemos dejar de citar que el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales11 insistía en la obligación de resolución expresa por parte de las Administraciones12 al contemplar que en el procedimiento administrativo se acudía, en demasía, a la técnica del silencio como fórmula de resolución de los expedientes, lo que patentizaba la asidua inobservancia de la Administración de su deber de resolución expresa en su relación para con el administrado. Y se realizaba, con el resto, una remisión en bloque a la normativa que del silencio administrativo se preveía desde la legislación sobre procedimiento administrativo común.
Al antedicho cuerpo normativo urbanístico, le sucedió (por abreviar y a groso modo) el TRLS/9213, secundando, en parte14, la precedente disposición, al decretar que:
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En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico
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Repárese, no obstante, en que se aparta de la locución «facultades», para amparar el de «licencias», lo que hacía al precepto más tasado y taxativo.
Es a partir de la Ley núm. 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común16, cuando el silencio positivo se generaliza en la medida en que su artículo 43.2 dispone que será positivo excepto en aquellos supuestos en que una norma con rango de Ley disponga otra cosa17.
Asimismo prevenía en su exposición de motivos que «la Ley introduce un nuevo concepto sobre la relación de la Administración con el ciudadano, superando la doctrina del llamado silencio administrativo. Se podría decir que esta Ley establece el silencio administrativo positivo cambiando nuestra norma tradicional. No sería exacto. El objetivo de la Ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los
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particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Únicamente, la citada regulación se complementa con la inclusión posterior, como supuesto de nulidad de pleno derecho, de los actos presuntos o expresos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición»18.
No obstante, esa redacción inicial fue alterada en virtud de la Ley núm. 4/1999, de 13 de enero19, la que en su exposición de motivos vino en manifestar que:
En cuanto al silencio administrativo, el artículo 43 prevé como regla general el silencio positivo, exceptuándose sólo cuando una norma con rango de Ley o norma comunitaria europea establezca lo contrario. No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley
.
Lo que persigue la norma es «regular esta capital institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable» y de ahí que se suprima la certificación de actos presuntos pues permitía a la Administración, «una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla, dictar un acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido».
Y destacamos dos consecuencias que interesan singularizar, como son:
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el que la inactividad por la Administración nunca puede causar perjuicios (innecesarios) al ciudadano, y
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el que al equilibrar los intereses en juego tenemos que dar primacía al que ha cumplido con las obligaciones legales, con el siguiente tenor:
(...) esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas
.
Las excepciones, a dicha regla general del silencio positivo las centra en los siguientes: «los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, los de revisión de actos administrativos y disposiciones generales, los iniciados de oficio, y los procedimientos de los que pudiera derivarse para los solicitantes o terceros la adquisición de facultades sobre el dominio o servicio público».
Así, «el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto...
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