La realización de bienes y derechos en la liquidación concursal
| Autor | Ángel Alonso Hernández |
| Cargo | Abogado, del Área de Derecho Mercantil de Uría Menéndez (Madrid) |
| Páginas | 42-47 |
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Una vez que el concurso desemboca en una fase liquidatoria, el objeto del procedimiento pasa a ser la realización de los bienes y derechos del concursado para posteriormente satisfacer a los acreedores con lo obtenido mediante dicha realización.
En todo proceso de enajenación de los elementos que conforman la masa activa, las decisiones que se adopten sobre la forma en que se llevará a cabo la liquidación (venta del conjunto de la empresa o de sólo de alguna de sus unidades productivas o elementos, venta directa, subasta, etc.), son decisiones estratégicas esenciales que dependerán en gran medida del tipo de negocio que lleve a cabo el concursado y de las circunstancias de cada uno de sus activos.
Teniendo presente la imposibilidad de establecer una regulación común y unitaria de las operaciones de liquidación que fuese aplicable a todos los concursos sin atender a la especificidad de cada caso, el Legislador aborda en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (la «Ley Concursal» o «LC») la regulación de las actividades liquidatorias de la masa con el objetivo de dotar al procedimiento de la flexibilidad suficiente que permita a la administración concursal la enajenación de los distintos elementos con medidas ad hoc para cada liquidación.
El mayor exponente de la flexibilidad perseguida por la Ley Concursal respecto de las operaciones de realización de los activos de la masa es el novedoso instrumento del plan de liquidación, que constituye el documento estratégico en el que la administración concursal expone los pasos que propone seguir para la realización de los activos y los plazos y medios necesarios para ello, en atención a las circunstancias aplicables a cada caso.
La administración concursal goza de libertad para elegir las alternativas de liquidación que considere más apropiadas, como así reconocen los Juzgados de lo Mercantil (entre otros, AJM nº 2 de Madrid de 23 de mayo de 2005 —AC 2005\907— y AJM nº 1 de Cantabria de 10 de diciembre de 2007 — JUR 2008\38594—).
En este sentido, la doctrina viene considerando de forma generalizada que la administración concursal no viene en absoluto vinculada en la preparación de su plan de liquidación a la propuesta de plan que el deudor haya presentado con su solicitud de concurso, si el deudor hubiese pedido la liquidación (art. 6.4 LC).
El único requisito que la Ley Concursal exige es que se analice la enajenación unitaria del conjunto dePage 43 los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado, entendiendo como tales un conjunto de medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica. Cabe destacar a este respecto que el art. 148.1 LC sólo exige que el plan ha de «contemplar» esa alternativa «siempre que sea factible». La Audiencia Provincial de Madrid ha considerado que si la administración concursal no se pronuncia en el plan sobre si es factible la venta del conjunto de la empresa, ello no constituye un defecto invalidante del plan dado que en ese caso será de aplicación la regla supletoria del art. 149.1.1ª LC (AAP de Madrid de 29 de junio de 2006 AC 2006\1885), que concretaremos posteriormente.
La Ley Concursal no proporciona los criterios a tener en cuenta por la administración concursal para analizar si es factible o no la enajenación unitaria de toda la empresa o de alguno de sus establecimientos o unidades productivas o si es preferible la enajenación individual de cada uno de sus activos. En buena medida es comprensible que la Ley Concursal guarde silencio y otorgue libertad a la administración concursal, dado que en caso contrario, la flexibilidad que se pretende conferir a las operaciones de liquidación quedaría sin efecto.
Ello no obstante, no debe considerarse que la administración concursal quede facultada para elegir a su capricho la alternativa de realización, sino que deberá incluir en su plan un análisis y evaluación de las alternativas y estrategias existentes y la justificación de por qué escoge la alternativa que propone en detrimento de las otras.
La decisión entre una u otra alternativa son juicios de oportunidad económica que realiza la administración concursal en atención a las características y circunstancias del negocio y de los activos de la concursada, teniendo en cuenta su viabilidad futura, el efecto laboral que puede tener, la situación del mercado en que el concursado opera y la posición de sus competidores.
Dejando a un lado el tema de la continuidad de la empresa, que dependerá en gran medida de su viabilidad en términos comerciales y económicos, la decisión de la venta unitaria de la empresa vendrá determinada por la circunstancia de que el precio que pueda obtenerse con la venta del conjunto sea superior por el mayor valor del conjunto (fondo de comercio y otros activos inmateriales) que el que resulte de la venta de cada uno de sus elementos, lo que dependerá del tipo de negocio y activos del concursado (p. ej., si es una de las pocas empresas en España que se dedique a ese negocio y tiene un valioso know how, etc. AJM nº 1 de Vizcaya de 30 de marzo de 2007 AC 2007\729).
En este sentido, si la sociedad es puramente patrimonial no parece dudoso que pueda resultar conveniente la venta desagregada de cada una de las participaciones que la sociedad tenga en otras compañías u otros activos, salvo que haya razones económicas que aconsejen que sigan estando integradas esas participaciones o activos.
Igualmente, en el caso de una sociedad que simplemente realice actividades de promoción inmobiliaria, que generalmente se desarrollarán a través de filiales por cada promoción y con subcontratación de servicios con terceros (diseño, construcción, comercialización, etc.), no parece que se vaya a obtener un mayor valor porque se venda unitariamente la empresa en vez de vender cada una de las promociones y los distintos activos inmobiliarios (pisos, edificios, suelo, etc.), salvo que tenga una marca y un fondo de comercio que no se haya visto resentido por la situación concursal.
Como hemos indicado anteriormente, la regulación de la Ley Concursal sobre el contenido del plan es muy limitada, lo que no debe entenderse como una excusa para convertirlo en un trámite formulario, con propuestas vagas o inconcretas. La doctrina entiende que para que sea verdaderamente operativo, el plan de liquidación ha de tener el detalle suficiente para que a través de él (y sin acudir a otros instrumentos) queden fijadas las actuaciones que se desarrollarán para llevar a cabo la liquidación.
A tal fin, la administración concursal tendrá que incluir en su plan un análisis y evaluación de las alternativas y estrategias existentes...
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