La utilización de los contratos de agencia como mecanismo para evitar la aplicación del derecho de la competencia
| Autor | Rocío Quintáns Eiras |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de la Universidad de A Coruña |
| Páginas | 409-434 |
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(A propósito de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de 21 de octubre de 2002, Expediente 527/2001, Repsol Butano)
La Asociación Española de Empresas Distribuidoras de Gases Licuados del Petróleo1 formula denuncia contra Repsol Butano, S. A., por supuestas conductas prohibidas por la LDC y los artículos 81 y 82 del TUE. Los hechos objeto de denuncia consisten básicamente en determinar: por un lado, si los contratos tipo denominados «de Agencia y prestación de servicios de distribución de Gases Licuados del Petróleo» utilizados por Repsol Butano infringen el artículo 1.1 LDC por tratarse de acuerdos de distribución exclusiva que contienen restricciones que van más alláPage 410de las amparadas por el Reglamento CEE núm. 1983/83, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva traspuestos al ordenamiento nacional por el Real Decreto 157/92, y que no han sido notificados con el fin de obtener, en su caso, una exención individual.
Y, por otro lado, se analiza si los contratos de franquicia de Servicio Oficial de Repsol Butano caen en la prohibición expresa recogida en el artículo 5, apartado b), del Reglamento CEE núm. 4087/88 de la Comisión relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de franquicia, traspuesto al ordenamiento nacional por el Real Decreto 157/92, al impedir al franquiciado abastecerse de productos de calidad equivalente a los ofrecidos por el franquiciador.
Nuestro comentario se ceñirá al estudio de la primera de las cuestiones, es decir, a determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del «Contrato de agencia y prestación de servicios en la distribución de GLP envasados», del año 1995, a efectos de aclarar si le son aplicables las normas entonces vigentes de Derecho de la competencia en materia de restricciones verticales.
La actividad de suministro de GLP envasados por los distribuidores se inicia a finales de los años cincuenta mediante la suscripción de unos contratos de comisión mercantil con la entonces Butano, S. A., fundada en 1957 como empresa integrada en el Instituto Nacional de Industria, en una actuación de monopolio de oferta controlado por el Estado. En 1986 el Grupo Repsol absorbe a Butano, S. A., manteniendo la actividad que esta última realizaba en la nueva entidad Repsol Butano, S. A., participada en un 99,999 por 100 por Repsol, S. A., y en un 0,001 por 100 por Repsol Petróleo, S. A.
Para llevar a cabo la distribución de las bombonas de butano, Repsol Butano mantuvo sucesivamente los contratos de distribución de los GLP envasados como contratos llamados de comisión mercantil que recogían las prestaciones accesorias a la distribución de servicios de inspección previa al suministro y periódica, y de asistencia técnica de las instalaciones.
Actualmente la distribución se lleva a cabo mediante unos contratos llamados de Agencia y prestación de servicios en la distribución de GLP envasado, firmados por Repsol Butano con empresas independientes. Los distribuidores reciben una comisión por la venta de los GLP envasados y por la realización de determinados servicios de inspección y asistencia técnica de las instalaciones de GLP a los usuarios finales. La venta al consumidor final la realiza la Agencia distribuidora mediante un contrato de suministro firmado por el consumidor con Repsol Butano, previa comprobación, por parte de la Agencia distribuidora, del cumplimiento de los requisitos reglamentarios de documentación técnica y de la idoneidad de la instalación 2.
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Con estos antecedentes, en páginas siguientes analizaremos si realmente nos encontramos ante un contrato de agencia y si el mismo cumple los requisitos para ser considerado como un contrato al margen de las normas de competencia, o, en caso contrario, si las cláusulas que incorpora dicho contrato deben entenderse incluidas entre las prohibidas por el Derecho de la competencia, en función de lo cual se podría valorar si dicho acuerdo vertical encaja entre las normas de exención por categorías vigentes en ese momento o, en su caso, si puede ser objeto de una autorización singular.
Reproducimos a continuación únicamente en parte los Fundamentos jurídicos utilizados por el Tribunal para resolver el tema objeto de este comentario:
5. En primer lugar, el Tribunal coincide plenamente con el análisis efectuado por el Servicio (ver FJ 3) para valorar la naturaleza jurídica del contrato por cumplirse en este caso la esencia de los presupuestos que el propio Tribunal había señalado para valorar la autenticidad de los contratos de agencia y de comisión desde el Derecho de la competencia y por las siguientes razones en particular:
a) La claridad de la redacción de la cláusula decimosegunda del contrato, "Garantías, Seguros y Avales", no deja dudas acerca de la responsabilidad por daños del distribuidor. Así, el apartado 1 de la misma establece literalmente (folio 1.958): "La Agencia Distribuidora será siempre responsable ante Repsol Butano, S. A., y ante terceros por los daños directos o indirectos que se pudieran causar tanto por consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones como por el ejercicio de su normal actividad". Es decir, el distribuidor responde ante Repsol Butano y ante terceros por los daños directos e indirectos que pueda causar en el ejercicio de su actividad, concretándose en los apartados siguientes de dicha cláusula los seguros que deberá concertar para cubrir las correspondientes responsabilidades, así como que la imputada fijará, "con carácter de mínimo", el montante de los mismos e, incluso, la revisión anual de los límites de las coberturas. En efecto, la cláusula 120 y, entre otros, sus apartados 2, 2J), 2.e) y 3 establecen, respectivamente: "2. La Agencia Distribuidora se compromete a concertar por su cuenta y mantener en pleno vigor, con Entidad Aseguradora de reconocida solvencia, los seguros que seguidamente se relacionan, en cuyos contratos se pactará que no se ejercitará acción de repetición alguna contra Repsol Butano, S. A. d) De responsabilidad civil por los daños causados por el producto —gas—, tanto en los almacenes de la Agencia Distribuidora, como en la fase de reparto del producto, e) De responsabilidad civil generalPage 412frente a terceros que cubra los daños materiales y personales en que pudiera incurrir la Agencia Distribuidora y su personal en la ejecución de las actividades y obligaciones derivadas del presente contrato, así como por incumplimiento del mismo. 3. Antes del comienzo de la actividad, la Agencia Distribuidora suscribirá las correspondientes pólizas de seguro y entregará a Repsol Butano, S. A., certificado de los Aseguradores que acredite la constitución y vigencia de estos seguros. El montante económico o cobertura de estos seguros será fijado por Repsol Butano, S. A., con carácter de mínimo, libremente ampliable por la Agencia Distribuidora reservándose aquélla la facultad de revisar anualmente los límites de las coberturas, cuya cuantía inicial figura en el Anexo V al presente contrato". Por lo tanto, es el distribuidor el que se responsabiliza directamente del producto desde que llega a su almacén (riesgo de daño a la mercancía) y de los riesgos relacionados con el desarrollo de la actividad, incluido el daño que pueda causar el producto, como recoge el apartado 2.d). b) El riesgo económico también recae sobre el distribuidor porque realiza una serie de significativas inversiones específicas en la actividad. Además, este riesgo se agudiza, no sólo por la exigencia contractual de la limitación territorial de las ventas del distribuidor (cláusula tercera, Demarcación), sino porque esta cláusula prevé que la zona de actuación puede ser modificada sin que ello dé lugar a indemnización alguna. Incluso la denunciada se reserva el derecho de ejercer directamente cualquiera de las actividades en el ámbito de actuación del distribuidor, con el evidente riesgo añadido para éste de sus inversiones específicas en la actividad. Pero es más, el distribuidor se obliga a no competir durante el período de dos años desde la finalización del contrato (cláusula 130), comprometiéndose también a arrendar entonces a Repsol Butano todos o cualquiera de sus almacenes, a opción de ésta, por dicho plazo (cláusula 140, en folio 1.958, vuelta), c) En cuanto a la propiedad de la mercancía, como presupuesto clarificador de la autenticidad o no del contrato de agencia, el Tribunal entiende que no cabe duda de que le corresponde al distribuidor desde que la acepta en su almacén hasta que la vende al usuario. Así se refleja en el contrato, que ya en el último párrafo del apartado 4 de la cláusula 50 establece: "La aceptación por la Agencia Distribuidora en sus almacenes de las mercancías, envases ylo materiales sin reserva formal en contra, implica la renuncia a cualquier reclamación ulterior en relación con la cantidad y buen estado visible de lo suministrado".
La misma apreciación cabe hacer de lo dispuesto en la cláusula 50 en relación con el pago del gas y con el devengo de la comisión del distribuidor antes de su venta al usuario, pues el...
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