Sentencia núm. 32/2004 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 23 de enero de 2004. Sección 1.ª...

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Sentencia núm. 32/2004 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 23 de enero de 2004. Sección 1.ª Ponente Ilmo. Sr D. Eusebio Revilla Revilla

En la ciudad de Burgos, a veintitrés de enero de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación núm. 87/2003 interpuesto por la mercantil «Telefónica Móviles España, SA», representada por la procuradora D.ª Blanca Herrera Castellanos y defendido por el letrado D. Román López Arribas contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Burgos en el recurso Contencioso-Administrativo número 164/2002, formulado por dicha entidad; siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, representado por el procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera, y defendido por el letrado consistorial D. Santiago Dalmau Moliner.

ANTECEDENTES DE HECHO

Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 164/2002 se dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2003, cuyo fallo dispone que «desestimando el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la entidad Mercantil «Telefónica Móviles España, SA», declaro ser conforme a derecho, en lo aquí debatido, el Decreto dictado el día 4 de julio de 2002 por la Alcaldía del Ayuntamiento de Burgos en el expediente de obras particulares núm. 269/00 con referencia MH/mjm, desestimatorio del recurso de reposición formulado por dicha sociedad contra la resolución dada por el Gerente de Urbanismo en fecha de 10 de mayo de 2002, denegatoria de la licencia de obras para la instalación de soporte de antenas de telefonía móvil, central telefónica Arlanzón en la calle Jordana núm. 3 (actual Calle Gran Teatro núm. 3, de Burgos). No se hace especial imposición de las costas procesales».

Que contra dicha sentencia, por el demandante «Telefónica Móviles España, SA» se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que, estimando el recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia, estimándose la demanda planteada por la parte actora en todos sus extremos.

Personándose como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Burgos contestó en tiempo y forma a dicho recurso oponiéndose al mismo en el sentido de solicitar la desestimación del recurso de apelación interpuesto confirmándose la sentencia dictada en instancia.

En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalada para la votación y fallo el día 20 de noviembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan y mantienen los fundamentos de la sentencia apelada, salvo en lo que se modifique en los siguientes.

En el presente recurso es objeto de apelación la sentencia de fecha 27 de marzo de 2003, la cual desestimando el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la entidad Mercantil «Telefónica Móviles España, SA», declara conforme a derecho el Decreto de fecha 4 de julio de 2002 dictado por la Alcaldía del Ayuntamiento de Burgos y la resolución dictada por el Gerente de Urbanismo en fecha de 10 de mayo de 2002, las cuales deniegan la licencia de obras para la instalación de soporte de antenas de telefonía móvil, central telefónica Arlanzón en la calle Jordana núm. 3 (actual Calle Gran Teatro núm. 3), de Burgos, licencia que había sido solicitada por la entidad apelante el día 27 de septiembre de 2000. Mencionadas resoluciones administrativas deniegan la licencia de obras (urbanística) para la instalación de soporte de antenas de telefonía móvil en mencionada calle, por los siguientes fundamentos de derecho: primero, porque la licencia solicitada incumple el art. 86.2 del Plan Especial del Centro Histórico (PECH), que establece la ejecución de obras con protección estructural deberán mantenerse las fachadas y formación de cubierta, por cuanto la estación base proyectada añade un elemento nuevo en la cubierta del edificio; segundo, porque el art. 23.4 del PECH no autoriza la instalación de mencionada antena de telefonía móvil, por cuanto que únicamente autoriza la instalación de un antena TV y otra de radio por edificio, y en el caso de que la antena de TV sea parabólica se colocará en la zona de cubierta en que sea menor su impacto visual; y tercero, porque también la obra proyectada incumple lo establecido en el art. 1.5.86 del PGOU en cuanto a la obligación de guardar la armonía y la estética urbana.

La sociedad entonces demandante y hoy apelante en su demanda e impugnando sendas resoluciones, solicitaba la anulación de ambas en cuanto deniegan tal licencia, así como que se reconociese expresamente a favor de Telefónica Servicios Móviles, SA la titularidad de la licencia de obras solicitada, por haberla adquirido por silencio administrativo positivo; subsidiariamente reclama que se declare la suspensión cautelar de la retirada del mástil ubicado en el citado edificio propiedad de Telefónica por estar prestando un servicio de interés general. Sin embargo ninguna de mencionadas pretensiones han sido estimadas en la sentencia apelada. Y el Juzgador de Instancia desestima el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto con base en los siguientes argumentos: en que las Normas Reguladoras de la Zona 1, correspondiente al Centro Histórico, así como el art. 23.4 del Plan Especial del Centro Histórico (PECH) no autorizan la instalación de la antena para la que se solicita licencia urbanística; en que en materia de telecomunicaciones no se excluye la competencia del correspondiente Municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística; y en que tampoco puede entenderse obtenido la licencia por silencio positivo por cuanto que no puede adquirirse por silencio lo que nunca pueda adquirirse de forma expresa; y añade que en el caso de autos dicha licencia no podría obtenerse y tampoco podría legalizarse la instalación de la antena por impedirlo el art. 23.4 del PECH, que no olvidemos, según recuerda el Juzgador de Instancia, se llevó a efecto contraviniendo dicha normativa y además sin contar con una previa licencia.

La entidad recurrente alega los siguientes motivos para fundar el recurso de apelación interpuesto: 1.º) Que muestra su disconformidad con los argumentos esgrimidos por el Juzgador de Instancia y sobre todo con la interpretación parcial y restrictiva que realiza, según su parecer, de los preceptos que cita del Planeamiento General y del PECH. 2.º) Que en el momento (27.9.00) de solicitarse la licencia para la instalación de la estación base de telefonía móvil y también al dictarse la resolución sobre la misma no existe en el Ayuntamiento de Burgos una normativa específica reguladora de la Telefonía Móvil, por cuanto que la Ordenanza reguladora de esta materia se publicó en el BOP el día 22 de enero de 2002, y que por ello los preceptos generales del PGOU de Burgos y del PECH. no son aplicables por cuanto que se refieren exclusivamente a la TV y a la telefonía fija. 3.º) Que al no estar prevista en dicha normativa la instalación de una estación base de telefonía móvil, no viene por ello prohibida y que al no estar prohibida deber permitirse, lo que no hizo el Ayuntamiento al denegar la licencia. 4.º) Que dicha licencia fue ganada por silencio al haber transcurrido desde la solicitud (27.9.00) hasta la primera resolución de fecha 10.5.2002 no solo un mes sino más de tres meses, legalmente...

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