La nulidad de las adquisiciones derivativas de participaciones sociales en la sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 2012

Autor:Francisco Redondo Trigo
Cargo:Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación Profesor de Derecho Civil y Abogado
Páginas:2443-2471
RESUMEN

La sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 2012 (JUR 2012/102193) deniega un recurso de casación en un supuesto de adquisición derivativa de participaciones sociales por falta de previo acuerdo social de reducción de capital, declarando la nulidad de pleno derecho del negocio adquisitivo por haber sido (...)

 
ÍNDICE
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I Introducción

La sentencia del Tribunal Supremo1, de 1 de marzo de 2012 (JUR 2012/102193) deniega un recurso de casación en un supuesto de adquisición derivativa de participaciones sociales por falta de previo acuerdo social de reducción de capital, declarando la nulidad de pleno derecho del negocio adquisitivo por haber sido contraído el mismo mediante la existencia de causa ilícita, por oponerse la causa del referido contrato a la normativa de adquisición derivativa de participaciones sociales prevista en el artículo 140 de la Ley de Sociedades de Capital.

En el presente supuesto, nos encontramos ante un contrato de compraventa (aunque, en alguna ocasión, las partes lo denominen como de permuta) de participaciones sociales, de modo y manera que la mercantil «Jams Arq.1, S. L.» a través de su administrador único, don Hugo, vende y transmite a la mercantil «Afisur Fomento, S. L.», representada por sus administradores solidarios, don Eloy y don Bartolomé, un total de 8.270 participaciones sociales que la vendedora ostentaba en la sociedad compradora, en el precio de 358.357 € que se abonaría mediante la entrega, por la compradora, de cuatro naves industriales, sitas en Almendralejo (Badajoz), que, como quiera que estaban gravadas con una hipoteca por valor de 454.050 €, la compradora se comprometía a reducirla —en la fecha de la escritura pública—, hasta la cantidad de 190.843 €, cantidad esta última de hipoteca, en que se subrogaría la vendedora; así como mediante la entrega de
9.000 € en metálico, que se entregaba en la fecha del contrato privado.

Es muy importante hacer constar que según relata la sentencia de la

Audiencia Provincial de Badajoz, de 26 de diciembre de 2008 (RJ 2009/212097), en ese mismo contrato privado se hacía constar expresamente, que no existía obstáculo legal ni estatutario alguno para la transmisión de aquellas participaciones sociales, por haberse adoptado, en la misma fecha del 14-5-2007, acuerdo, en Junta General Universal de partícipes, por el que se aprobaba por unanimidad la materialización de la transmisión de las participaciones sociales indicadas.

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Finalmente, interesa asimismo resaltar que en el propio contrato privado se convenía que para caso de incumplimiento de su obligación, por cualquiera de las partes, de acudir a la formalización de las correspondientes escrituras públicas, en el plazo de máximo fijado de sesenta días, salvo caso de fuerza mayor, el incumplidor debería indemnizar a la contraparte en la cantidad de un millón doscientos mil euros, sin perjuicio de la facultad de la parte cumplidora de exigir el cumplimiento íntegro del contrato.

El Tribunal Supremo sobre el análisis de los hechos anteriormente relatados entiende que una adquisición derivativa de participaciones sociales, que no se ajuste a lo previsto en el artículo 140 de la Ley de Sociedades de Capital, se trata de un contrato con causa ilícita, al razonar lo siguiente:

«2.3. La ilicitud de la causa.

32. Para la existencia de los contratos, nuestro sistema exige la concurrencia de causa al disponer en el artículo 1261 del Código Civil, que “[n]o hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (...) 3.º Causa de la obligación que se establezca”.
33. Para su eficacia, de forma paralela a otros ordenamientos próximos —así el
art. 1131 del Código Civil francés: “[l]’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet” (la obligación sin causa, o con causa falsa o con causa ilícita, no pueden tener ningún efecto alguno)—, además, exige que la causa sea lícita y, a tenor del artículo 1275 del Código Civil, “[l]os contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno”.
34. Finalmente, al igual que otros de nuestro entorno —el art. 1133 del Código de Napoleón dispone que: “La cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l’ordre public” ([l]a causa es ilícita cuando está prohibida por la ley y cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público), y el 1343 del italiano que: “[l]a causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume” ([l]a causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres)—, en el segundo párrafo del artículo 1275 del Código Civil precisa que “[e]s ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.
35. No se ha cuestionado que la causa del contrato suscrito entre JAMS y AFISUR —a tenor del art. 1274 del Código Civil, que la recurrida denuncia no citado en la preparación del recurso— [e]n los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera... coincide con la típica de los contratos de compraventa o permuta de las participaciones —a nuestro efectos resulta irrelevante la calificación—, consistente la adquisición por AFISUR de la titularidad de sus propias participaciones, hemos de concluir que el contrato tiene causa ilícita por oponerse a las leyes —en este sentido debe ser interpretada la afirmación de la sentencia recurrida en cuanto afirma la “falta de causa” que la recurrente pretende descontextualizar, olvidando que en el mismo párrafo se indica que “alegar, como causa del contrato privado... es invocar una causa ilícita del contrato de 14-5-07”».

Y sobre la base de lo anterior, hace descansar la nulidad del negocio de adquisición derivativa de participaciones sociales, desestimando el recurso de casación en función del razonamiento que a continuación transcribimos:

«2.4. La nulidad de la adquisición derivativa de propias participaciones vulnerando las restricciones legales.

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36. Partiendo de las anteriores premisas, dado que la adquisición por AFISUR de las propias participaciones no se realizó para adquirir las participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, es insuficiente la voluntad de desinversión del socio que pretende desprenderse de sus participaciones y su aceptación por los demás, sin adopción de los preceptivos acuerdos corporativos, por lo que ambos motivos deben ser rechazados ya que, en aquellos supuestos en los que se superan los límites que a la libertad autonormativa señala el artículo 1255 del Código Civil —“[l]os contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”—, a tenor de lo que dispone el artículo 6.3 del Código Civil, “[l]os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”, ya que el régimen sancionador previsto en el artículo 42.1 LSRL, a cuyo tenor, “[l]a infracción de cualquiera de las prohibiciones establecidas en esta sección será sancionada con multa...”, no supone excepción alguna al régimen previsto en el artículo 6.3 del Código Civil —en este sentido se pronunció la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 1 de diciembre de 2000—, como lo demuestra que el artículo 140.2 TRLSC, ubicado en la subsección 1.ª de la Sección 2.ª del capítulo VI del título IV dispone que: “[l]as adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho”, lo que no es obstáculo a que el 157.1, referido al régimen sancionador, disponga que “[s]e reputará infracción el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas (...) en la subsección 2.ª de la Sección 2.ª de este capítulo y en el número 2 que [las infracciones anteriores se sancionarán con multa por importe de...”».

2.5. Desestimación del motivo.

37. Lo expuesto es determinante de la desestimación de los motivos examinados

.

Por lo tanto, el fallo casacional descansa principalmente sobre la afirmación consistente en que «el contrato tiene causa ilícita por oponerse a las leyes», lo que supone el otorgamiento de una respuesta jurisprudencial desde la mera aplicación de la literalidad del artículo 1275 del Código Civil, cuando prevé lo siguiente: «Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o la moral», sin realizar una interpretación del artículo 6.3 del Código Civil en relación con lo previsto con el artículo 140.2 de la Ley de Sociedades de Capital cuando expresamente sanciona la contravención del régimen de adquisición derivativa de participaciones sociales de la siguiente forma: «Las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho»; lo que implica —en nuestra opinión— la falta de realización de un juicio de valor (en términos causales) de la conducta efectivamente llevada a cabo por las partes contractuales, así como la inexistencia de ofrecimiento de una correcta respuesta al efecto de la nulidad que podría predicarse en el presente caso, en contra de la sanción de nulidad negocial absoluta que sí predica el Tribunal Supremo.

En general, puede decirse que la doctrina mercantilista 2 siempre ha dado por buena la nulidad del negocio de adquisición derivativa de participaciones sociales con imposibilidad incluso de subsanación como consecuencia de lo

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previsto en el artículo 6.3 del Código Civil. De esta forma, moraleJo 3, al comentar las consecuencias de la infracción del artículo 140.2 de la Ley de Sociedades de Capital, opina que: «La adquisición por la sociedad de responsabilidad limitada de participaciones propias o de participaciones o acciones de la dominante, fuera de los casos legalmente admitidos, está prohibida y se declara nula de...

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