Nulidad de la condición general de asunción de gastos de los préstamos hipotecarios y consecuente distribución y devolución de los mismos (notaría y registro de constitución y cancelación de la hipoteca, tasación y gestoría) conforme a las SSTS de 23 de diciembre de 2015, de 23 de enero de 2019 y resto de jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales

Autor:Marín Narros Héctor Daniel
Cargo:Doctor en Derecho Abogado colegiado en Madrid y Nueva York LLM por la University of California Berkeley
Páginas:1651-1688
RESUMEN

Tras la sentencia del Alto Tribunal de 23 de diciembre de 2015 que declaró la nulidad de las condiciones generales que imponían al consumidor la asunción indiscriminada y sin matices de todos los gastos relacionados con la formalización e inscripción del préstamo y su garantía hipotecaria, la concreta distribución en la obligación del pago de tales gastos, que delimita la correspondiente obligación de reembolso, ha seguido generando controversia e inseguridad jurídica ... (ver resumen completo)

 
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Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 773, págs. 1651 a 1688 1651
4.2. DERECHO BANCARIO
Nulidad de la condición general de asunción
de gastos de los préstamos hipotecarios y
consecuente distribución y pago de los mismos
(Notaría y Registro de constitución y cancelación
de la hipoteca, tasación y gestoría) conforme
a las SSTS de 23 de diciembre de 2015, de
23 de enero de 2019 y resto de jurisprudencia
del Tribunal Supremo y de las Audiencias
Provinciales
Nullity of the general condition of costs
assumption in mortgage loans and its
corresponding distribution and payment (notary
and registry of the execution and the cancellation
of the mortgage, appraisal and agency’s service
costs) according to the judgments of the Spanish
Supreme Court rendered on December 23rd 2015,
January 23rd 2019 and the remaining case law
rendered by the said Court and lower courts
por
HÉCTOR DANIEL MARÍN NARROS
Doctor en Derecho
Abogado colegiado en Madrid y Nueva York
LLM por la University of California Berkeley
RESUMEN: Tras la sentencia del Alto Tribunal de 23 de diciembre de 2015
que declaró la nulidad de las condiciones generales que imponían al consumidor
la asunción indiscriminada y sin matices de todos los gastos relacionados con la
formalización e inscripción del préstamo y su garantía hipotecaria, la concreta
distribución en la obligación del pago de tales gastos, que delimita la correspon-
diente obligación de reembolso, ha seguido generando controversia e inseguridad
jurídica porque se han producido pronunciamientos judiciales bien dispares en
las diversas instancias.
Recientemente el Tribunal Supremo ha clarificado en cinco resoluciones de
23 de enero de 2019 que los gastos de notaría de formalización del préstamo
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hipotecario y de gestoría en principio deben ser sufragados por mitades entre
el prestatario consumidor y el prestamista, los gastos de inscripción registral de
la garantía hipotecaria deben abonarse en su integridad por el prestamista y los
gastos notariales y registrales de su cancelación deben ser pagados en su totalidad
por el prestatario consumidor.
Sin embargo, la asunción del gasto de la tasación del inmueble hipotecado
sigue sin estar clara debido a la ausencia de pronunciamiento del Alto Tribunal
al respecto y a la jurisprudencia menor dispar que ha recaído en este asunto.
Conforme a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de cré-
dito inmobiliario (en lo sucesivo referida como «LCCI»), los prestamistas deberán
abonar los gastos de arancel notarial de la escritura del préstamo hipotecario, de
inscripción registral y de gestoría. El prestamista persona física (que no tiene que
ser consumidor) deberá sufragar los gastos de tasación. Aunque esta distribución
únicamente se aplicará a contratos celebrados profesionalmente a partir del 16
de junio de 2019 respecto a inmuebles de uso residencial.
Este artículo pretende abordar minuciosamente la problemática de la abu-
sividad de la imposición de los gastos relacionados con los préstamos hipoteca-
rios, (excepto el del impuesto de actos jurídicos documentados por su especial
problemática), analizando el estado actual de la normativa y de la jurisprudencia
que se ha dictado en la materia, para clarificar la situación actual, apuntando las
certidumbres, incertidumbres y posibles soluciones sobre los principales aspectos
controvertidos en este tipo de pleitos.
ABSTRACT: Further to judgment of the Spanish Supreme Court rendered in
December 23rd, 2015, which declared the nullity of general conditions that impose
on the consumer the assumption of all the expenses related to the execution and
registration of the loan and its mortgage guarantee indiscriminately and without
clarification, the specific distribution of the payment obligation of the said expenses
that defines the corresponding obligation to repay, has been discussed and subjected
to legal uncertainty because there have been very different judicial judgments on
this matter rendered by lower and Provincial Courts.
Recently the Spanish Supreme Court has clarified in 5 judgments of January
23rd, 2019 that the notary expenses for the execution of the mortgage loan and the
agency fees have to be borne by halves between the borrower who is a consumer
and the lender, while the registration fees of the mortgage have to be reimbursed in
full by the lender and notary and registration cancellation of the mortgage expenses
have to be paid in full by the borrower which is a consumer.
Notwithstanding the above, the assumption of the expenses related to the ap-
praisal of the mortgaged property remains unclear due to the lack of Spanish Su-
preme Court judgments on the subject and the existence of different criterions in
the lower case law.
Pursuant to the Act 5/2019, of March 15, on real estate credit contracts (here-
inafter referred to as «LCCI»), lenders must pay the costs of the notary fee of the
mortgage loan deed, registration and agency service fees. The individual lender (who
does not need to be a consumer) must pay the appraisal expenses. But this distribu-
tion shall only apply to contracts professionally entered into from June 16th, 2019
regarding residential real estate properties.
This article aims to thoroughly address the problem of the abuse of the imposi-
tion of expenses related to mortgage loans, (except for the tax on legal documented
acts due to its specific difficulties), analyzing the current status of the regulations
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Nulidad de la condición general de asunción de gastos de los préstamos hipotecarios…
and the case law that has been rendered on the matter, in order to clarify the cur-
rent situation, pointing out the certainties, uncertainties and possible solutions on
the main controversial aspects of this type of disputes.
PALABRAS CLAVE: Préstamo hipotecario. Gastos notariales. Gastos registra-
les. Gastos de tasación. Gastos de gestoría. Gastos de cancelación. Consumidor.
Condición general abusiva. Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
KEY WORDS: Mortgage loan. Notary expenses. Registry costs. Appraisal ex-
penses. Agency service costs. Cancellation expenses. Consumer. Abusive general
condition. Spanish Supreme Court case law.
SUMARIO: I. LA PROBLEMÁTICA DE LA ABUSIVIDAD DE LA CONDICIÓN
GENERAL QUE IMPONE LA ASUNCIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO CONSU-
MIDOR EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.—II. ESTUDIO PARTICULAR DE
LOS PRINCIPALES GASTOS RECLAMADOS A LA LUZ DE LA NORMATIVA AN-
TERIORMENTE VIGENTE Y LA JURISPRUDENCIA DICTADA: 1. ESCRITURA PÚBLI-
CA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y SUS MODIFICACIONES. 2. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA HIPOTECA.
3. GESTORÍA. 4. TASACIÓN DEL INMUEBLE HIPOTECADO. 5. ESCRITURA BLICA E INSCRIPCIÓN
DE LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA.—III. ANÁLISIS DE LA DISTRIBUCIÓN DE LOS
GASTOS TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LCCI.—IV. CONCLUSIONES.
V. BIBLIOGRAFÍA REFERENCIADA.—VI. JURISPRUDENCIA REFERENCIADA.
I. LA PROBLEMÁTICA DE LA ABUSIVIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL
QUE IMPONE LA ASUNCIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO CONSUMI-
DOR EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS
Tradicionalmente no se había planteado la posible abusividad de las con-
diciones generales de los préstamos hipotecarios que imponen la asunción de
gastos al prestatario1. De hecho, en la práctica es frecuente encontrar dentro de
las escrituras de préstamo hipotecario una cláusula quinta en virtud de la cual
el prestatario se hace cargo de todos los gastos que previsiblemente pueden sur-
gir en relación con la formalización, constitución y tramitación del préstamo y
su garantía hipotecaria. La literalidad de las mismas suele ser bastante similar.
Dentro de la infinidad de gastos impuestos, resultan especialmente controvertidos
por su efectivo abono, importes y relación con los intereses de la entidad finan-
ciera que concede el préstamo, los gastos de tasación del inmueble hipotecado,
del otorgamiento de la escritura pública, de la inscripción de la garantía hipote-
caria en el Registro de la Propiedad, del abono del impuesto de actos jurídicos
documentados que será tratado en otro artículo de esta sección, de la gestoría
que tramita tal inscripción, la liquidación y pago de impuestos, así como la can-
celación de la carga hipotecaria. Esos son los gastos estudiados en este artículo,
sin perjuicio de la existencia de otra serie de gastos o cláusulas de este tipo de
préstamos con consumidores que también puedan ser objeto de declaración de
abusividad2, o de que haya otros aspectos que suelan ser controvertidos en esta
clase de pleitos como la caducidad o prescripción de la acción3, la cuantía del
procedimiento4, la alegada falta de legitimación pasiva porque las cantidades de

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