La nulidad absoluta de los derivados financieros por incumplimiento de la normativa MIFID

Autor:Francisco Redondo Trigo
Cargo:Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Doctor en Derecho y Abogado
Páginas:625-655
RESUMEN

DERIVADOS FINANCIEROS. NULIDAD ABSOLUTAExisten numerosísimas sentencias analizando la validez o no de los derivados financieros OTC desde el prisma de la aplicación de la normativa MIFID a los mismos, aunque este ámbito normativo haya sido revisado recientemente por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores en cuanto a los derivados financieros ligados a financiaciones... (ver resumen completo)

 
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Análisis Crítico de Jurisprudencia

2. MERCANTIL

LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS DERIVADOS FINANCIEROS POR INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA MIFID

por

FRANCISCO REDONDO TRIGO Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación Doctor en Derecho y Abogado

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. LA NATURALEZA DE LOS DERIVADOS

OTC COMO INSTRUMENTOS FINANCIEROS.—III. LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA MIFID A LOS DERIVADOS FINANCIEROS Y LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DERIVADO OTC POR INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA MIFID.—IV. UN CASO DEL ARTÍCULO 6.3 DEL CÓDIGO CIVIL.—V. RECAPITULACIÓN.

  1. INTRODUCCIÓN

    Desde fechas no relativamente lejanas, se ha venido observando en la práctica bancaria y en la de sus clientes un elevado crecimiento de la oferta y contratación de derivados financieros, tanto para el sector de los inversores minoristas como no. Sin duda, dicho crecimiento y oferta ha tenido que ver mucho con la gravísima situación de crisis económica en que se encuentra sumergida España desde hace años y el consecuente anhelo de protegerse ante previsiones alcistas de tipos de intereses, lo que por el contrario, no ha sucedido así durante un cierto período de tiempo tal y como los datos macroeconómicos han tenido la oportunidad de demostrarnos.

    Pero junto a dicha crisis económica, la afluencia masiva de este tipo de instrumentos financieros complejos, tales como han sido calificados por el Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Defensor del Pueblo y por la llamada jurisprudencia menor, se ha visto propiciada en el sector de la financiación hipotecaria incluso por la existencia de un mandato legislativo al respecto dirigido a las entidades de crédito.

    En este sentido, el artículo decimonoveno de la Ley 36/2003, de Medidas de Reforma Económica, expresamente prevé lo siguiente:

    «Artículo decimonoveno. Instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios.

    1. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. 2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al

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      menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.

      Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.

      Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios».

      Este mandato legislativo bien podría haber sido desarrollado y complementado en aras de asegurar la eficaz protección de los inversores en este tipo de instrumentos financieros complejos, máxime desde la publicación de la conocida Directiva MIFID y la consecuente reforma de la Ley del Mercado de Valores que tuvo lugar en el año 2007.

      Es decir, el deseo del legislador por aquellos tiempos de 2003, donde ya se preveía una desaceleración de la economía española (en palabras de la propia Exposición de Motivos de la referida Ley 36/2003), de fomentar la inversión, haciendo atractiva la misma incluso para sectores constituidos por Pymes y otros clientes minoristas, no puede haber quedado huérfana de una regulación clara sobre los mecanismos de protección del inversor que han de aplicarse a la contratación de estos derivados OTC (Over the Counter).

      Sin embargo, hemos asistido recientemente a un conocido documento elaborado por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores titulado como «Delimitación de competencias de la CNMV y del Banco de España en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de cobertura» (1), que a nuestro juicio supone un claro paso hacia atrás para la contratación de estos derivados financieros por dejar al margen de los mismos la aplicación de la normativa MIFID, cuando estén ligados o vinculados a préstamos o créditos ofertados por las entidades de crédito, en contra claramente de los criterios establecidos por la normativa comunitaria de aplicación.

      Aunque cabe advertir de antemano que como consecuencia de esta actuación administrativa se han presentado denuncias contra el Banco de España y la CNMV ante la Comisión Europea y el Comité Europeo de Supervisores de Valores («CESR») con el objeto de que la normativa MIFID no deje de ser aplicable a múltiples inversores que contraten derivados financieros como cobertura de operaciones de préstamos o créditos ofrecidas por las entidades de crédito.

      En este documento, el Banco de España y la CNMV han realizado el referido reparto de competencias sobre la base del antedicho artículo decimonoveno de la Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica y en virtud de lo previsto en el artículo 79 quater de la Ley del Mercado de Valores que expresamente prevé lo siguiente:

      «Artículo 79 quáter. Excepciones a las obligaciones de información y de registro.

      (1) Documento disponible en las respectivas páginas web del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

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      Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información».

      El referido documento afirma que: «Aunque la supervisión de estos instrumentos financieros corresponde en principio a la CNMV, sin embargo, en la medida en que exista una vinculación entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura, el Banco de España, por la vía de la accesoriedad, resultará competente respecto de un servicio de inversión que aparece ofertado como “parte de ellos”» (2).

      (2) Este informe justifica el polémico reparto de competencias del siguiente tenor: «Al amparo de estos dos preceptos, se pueden marcar unos perfiles de claridad en la vinculación que determina la competencia del Banco de España para supervisar el cumplimiento de tal obligación y resolver las reclamaciones que en relación con los mismos se pueden plantear:

    2. Debemos delimitar el concepto: «que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero», pues el mismo atribuye la competencia a uno u otro supervisor. Al analizar los diferentes supuestos de vinculación, hay que puntualizar una serie de ideas que no excluyen la aplicación del ya citado 79. quáter:

      1.1. No se exige una contratación simultánea de los dos productos, bancario y derivado vinculado, siendo posible que el segundo se haya contratado a posteriori y durante el plazo de vigencia del producto bancario. 1.2. No es determinante para delimitar la competencia del Banco de España o de la CNMV, el hecho de que el producto bancario esté garantizado con un derecho real de hipoteca o no.

      Independientemente de que la Ley 36/2003 obliga a las entidades de crédito a ofertar el derivado de cobertura sólo en relación con los préstamos con garantía hipotecaria, si el derivado se vincula (por ofrecimiento de la entidad de crédito o por voluntad del cliente) a otro tipo de productos bancarios (préstamos personales sin garantía hipotecaria, líneas de crédito…) la existencia de la vinculación en los términos que analizaremos posteriormente ha de determinar el mismo reparto competencial, independientemente que en la formación de voluntad de la entidad de crédito haya mediado un precepto legal o no, ya que el efecto y la situación (vinculación de un servicio de inversión a un producto bancario) es la misma. 1.3. Se exige, en todo caso, y para que se pueda hablar de vinculación, que el importe nocional de la cobertura no sea superior al del producto o productos bancarios a cubrir. 2. El ejemplo más claro de ofertarse el servicio de inversión como parte de un producto bancario, es el supuesto de vinculación expresa y formal del derivado en relación con el producto bancario en la contratación del derivado. 3. Del mismo modo, debe considerarse como supuesto de vinculación aquél en el que las partes, a pesar de no haber pactado una vinculación formal y expresa entre productos, reconocen que la oferta y contratación se hizo en ese sentido, y por lo tanto la dependencia del derivado respecto del producto bancario. 4. Igualmente debe estimarse como supuesto de vinculación el caso de no existencia de esa referencia expresa y formal, pero plena coincidencia entre un elemento esencial, como es el plazo de vigencia del derivado. Cuando el derivado se contrata haciendo coincidir su vigencia con la del producto bancario, de manera que la cancelación total o parcial de este último supone la desaparición en la misma medida del deriva-

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      Sin embargo, no parece que exista una normativa a nivel europeo que ofrezca una protección similar que la normativa MIFID a...

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