Nuevos paradigmas de la patria potestad

AutorJosefina Sapena Giménez
Páginas1275-1288

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I Modificaciones al art. 154 del código civil
1. El paradigma de la "protección integral"

La institución de la Patria Potestad ha sufrido una evolución importante. En el Derecho Romano, los niños/as no eran sujetos de derecho, sino que eran de "propiedad" de sus padres. Éstos tenían tal potestad sobre sus hijos/as que podrían decidir incluso sobre su vida o su muerte.

En realidad, no fue sino hasta la segunda mitad del siglo XX en que evolucionó el derecho de los DD.HH, y se reconoció que las personas somos sujeto de derechos, titulares de los mismos. En efecto, previamente, éramos todos - grandes y chicos- "objeto de protección" del Estado, lo cual nos dejaba en una situación de vulnerabilidad extrema pues si el Estado no cumplía con su deber de protegernos, no podíamos reclamar la violación de nuestros derechos. Fue debido a los abusos que se cometieron en contra de las personas en las dos guerras mundiales que este concepto evolucionó y las personas dejamos de ser consideradas "objeto de derechos", para pasar a ser consideradas como "sujeto de derechos". Los niños también son personas y por ende, también son "sujetos de derechos".

Pero los niños, durante gran parte del siglo XX, siguieron experimentando grandes limitaciones al ejercicio de sus derechos, pues a pesar de haberlos reconocido como "sujetos de derechos", no podían ejercerlos, pues se consideraba que los mismos, por su inmadurez, estaban en una "situación irregular", lo cual justificaba que sean puestos a cargo de sus padres, quienes estaban encargados por la ley de tomar todas y cualquier decisión relativa al ejercicio de los derechos de sus hijos/as, desconociendo que en realidad no todos los actos jurídicos son iguales, pues no es lo mismo, por ejemplo, darle a decidir

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al niño/a con quien quiere vivir en casos de divorcio de sus padres, o decidir si desea ser sometido a un tratamiento médico, que darle la potestad de firmar un contrato de préstamo o de alquiler. Además, tampoco todos los niños/as y adolescentes son iguales, pues la madurez va creciendo con la edad, lo cual la doctrina de la "situación irregular" no tenía en cuenta, pues ponía a todos los niños/as en una misma bolsa, equiparando a un niño de 1 año con uno de 10, o con un adolescente de 18 años.

Esta doctrina entró en vigencia a partir de la Convención de los Derechos del Niño realizada en Ginebra en el año 1924, de la Sociedad de las Naciones, (predecesora de la ONU), y primó en los tratados de derechos humanos por mucho tiempo, pero fue evolucionando a causa de los innumerables abusos que se cometieron en contra de los niños/as adolescentes al amparo de dicha doctrina.

Fue sustituida por la doctrina de la "protección integral", la cual entró en vigencia después de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (año 1989), la cual considera a los niños/as adolescentes como sujetos de derechos, que ejercen la titularidad de sus derechos y obligaciones, que tienen derecho a que tanto sus padres como el Estado le respeten dichos derechos y le ayuden a ejercerlos de manera apropiada, de acuerdo con su grado de madurez, proporcionándoles la dirección y orientación que necesitan para hacerlo.

Según la Dra. Alicia Pucheta de Correa... "hoy está definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no solo derechos sino también deberes, y más aún que lo que importa primordialmente es la protección de los menores. La legislación moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el acento sobre los deberes y no sobre los derechos de los padres. De ahí un contralor cada vez mayor del Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna y la admisión de sanciones, incluso de orden penal para los padres que no cumplen debidamente sus obligaciones". 1

Cabe señalar que la intención del legislador no es debilitar a la institución de la familia, la cual sigue siendo considerada como la base de la sociedad, sino simplemente, equilibrar mejor las relaciones progenitores-hijos a fin de evitar abusos de la parte más débil de la relación, determinándose así la pauta interpretativa de que en casos de conflictos los derechos de los niños tienen carácter prevaleciente. (Art. 5º de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y sus Protocolos Facultativos).

La nueva ley española, No. 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia -en adelante denominada Ley No. 26/2015 del 28 de julio- refleja este nuevo paradigma al modificar el Código Civil, art. 154, el cual ha quedado redactado como sigue:

Artículo 154: Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en inte-

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rés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

  1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

  2. Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.»"

En el intento de explicar acerca de la evolución que sufrió el derecho a través de los siglos, Ernesto J. Vidal Gil dice lo que sigue: "La concepción liberal, privatista y patrimonialista de los derechos sustentada en la propiedad y en el ius excluendi de quien no es varón, propietario y burgués, es insostenible. Los viejos y caducos derechos patrimoniales y absolutos que blindan los privilegios de sujeto varón, paterfamilias, burgués y propietario, proclaman su ius utendi, abutendi et excluendi y perpetúan su interés egoísta, son incompatibles con los nuevos derechos fundamentales y no patrimoniales, y con las concepciones actuales que sostienen la simetría y la correlatividad entre los derechos y los deberes positivos, subrayan la responsabilidad y rechazan los ilícitos atípicos. 2

II Modificaciones al art. 162 del código civil
1. La patria potestad y la bioética: principio de autonomía

Como lo hemos afirmado y demostrado más arriba, la institución de la Patria Potestad ha evolucionado al paso de la evolución del derecho de los derechos humanos, y como lo demostraremos a continuación, dicha evolución también es consecuencia del surgimiento de la bioética, cuyo principio de autonomía ha sido incorporado a las filas del derecho mediante leyes que exigen a los médicos que obtengan el consentimiento informado de los pacientes -incluidos los niños/as adolescentes- antes de realizar cualquier intervención o tratamiento médico. De esta manera, se ha ampliado el marco de las decisiones que pueden ser asumidas por los niños/as o adolescentes, sin el consentimiento de los padres.

"La incorporación de los principios sigue las trazas de los procesos de positivización, generalización, internacionalización y especificación de los derechos humanos y/o fundamentales. Así como los derechos humanos son exigencias éticas que deben ser reconocidas, también los principios de la Bioética deben ser reconocidos e incorporados al Derecho, o sea, positivizados; así como la incorporación de los derechos humanos da lugar a los derechos fundamentales, la

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positivización de los principios, sin perder un ápice su condición, da lugar a derechos que alcanzan la consideración y el rango de fundamentales, como el derecho al consentimiento informado y a la privacy. 3

Pero empecemos por explicar en qué consiste el Principio de Autonomía. Es uno de los tres Principios de la Bioética. También llamado principio de "respeto por las personas". Se basa en la dignidad de la persona humana. Reconoce a todo hombre, varón o mujer, como ser libre, cuya libertad debe ser respetada y promovida. A partir de este reconocimiento, podemos aseverar que todo ser humano tiene derecho a decidir todo cuanto se vincula con su salud, con su vida y con su bienestar. De ahí que uno de los requisitos para realizar cualquier intervención/investigación médica a una persona sea obtener su consentimiento informado.

Cabe mencionar que el reconocimiento del derecho de las personas a tomar decisiones relativas a su salud es relativamente nuevo, pues durante mucho tiempo se dejó a cargo de los médicos la responsabilidad de tomar todas las decisiones correspondientes. Es que durante siglos -prácticamente desde el siglo I antes de Cristo hasta el siglo XVIII-, el Juramento Hipocrático fue considerado como un documento de valor ético indiscutible, y el mismo, tiene una visión paternalista del médico. Según esta visión el médico es el único que tiene la capacidad de saber qué es lo mejor para el paciente, pues es el único que cuenta con los conocimientos técnicos correspondientes.

El problema con esta concepción, es que muchas veces existe más de un tratamiento para hacer frente a una condición determinada. Y la salud es un término relativo, es decir, que lo que para el médico puede parecer la solución que favorece más a la salud de su paciente, para el paciente puede no pare-cerlo. Por ejemplo: hay religiones que prohíben las transfusiones de sangre, (Testigos de Jehová), por ende, para los creyentes de esa iglesia, la transfusión de sangre no es una opción válida, pues se constituirá en un obstáculo para la salvación de su alma.

Por ello, a partir del siglo XIX se empezó a analizar el juramento hipocrático a fin...

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