Los nuevos mecanismos de control y resolución extrajudicial de conflictos en derecho administrativo. En especial, el arbitraje administrativo

AutorVíctor Escartín Escudé
Páginas177-201

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1. Del sistema tradicional de justicia administrativa a los medios alternativos de resolución de conflictos en derecho administrativo

A estas alturas quizá ya roce lo axiomático –si no lo superluo e innecesario– aseverar que en el funcionamiento de las Administraciones Públicas acontecen, con más frecuencia de la deseada, disfunciones, ineiciencias y actuaciones erróneas e ilegales que, de modo inevitable, afectan al interés general. En este sentido, y por mucho que mejoren las Administraciones Públicas tanto desde un punto de vista organizativo como desde su régimen jurídico, la principal garantía del correcto funcionamiento de la Administración pasa por la existencia de un efectivo sistema de control sobre su actividad.

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Tomando en consideración esta importante premisa, y utilizando como soporte fundamental el andamiaje constitucional que ofrecen, entre otros, los artículos 24, 103 y 106 de nuestra Carta Magna, nuestro Ordenamiento jurídico-administrativo ha ido ediicando un completo sistema de garantías a través de diversos mecanismos, fórmulas e instituciones de control de la actividad administrativa. Sistema que presenta como inalidades primordiales tanto la defensa y protección de los derechos e intereses legítimos de cada ciudadano en particular, como la garantía de que toda actuación administrativa se halla sometida al principio de legalidad (artículo 103 CE) y que, en caso de quebrantamiento, se produce la consecuente sanción jurídica.

Sin embargo, la perenne crisis del sistema tradicional de justicia administrativa ha desembocado en un incesante cuestionamiento sobre la conveniencia y oportunidad de la creación de vías alternativas que permitan dar satisfacción a las pretensiones de los ciudadanos sin necesidad de acudir, en todo caso, ante el juez315. Planteamiento que, por otra parte, no resulta en absoluto novedoso observado desde el prisma del Derecho Comparado y que no hace sino conirmar la necesidad de reformar o ampliar el sistema de garantías frente a la Administración con el objetivo de hacerlo más eicaz y, desde un punto de vista subjetivo, más justo.

Agrupar conceptualmente un conjunto tan heterogéneo de instrumentos de control no resulta una labor sencilla. Basándonos en la tradicional clasiicación propuesta por el jurista italiano (1936) sobre las formas de solución de conlictos de intereses o litis, podríamos destacar la existencia de fórmulas de autotutela de intereses, en las que una de las partes decide unilateralmente sobre la discrepancia; y fórmulas de composición de intereses, en las que el conlicto se resuelve bien por el acuerdo de las partes, con o sin ayuda de un tercero (autocomposición), bien por la decisión de un tercero al que voluntaria o forzosamente se someten las partes en litigio (heterocomposición)316.

En buena medida el Derecho Administrativo constituye el ámbito más representativo de la dación a una de las partes del privilegio de resolución del conlicto al que se enfrenta; privilegio fundado en el principio de autotutela -declarativa y ejecutiva- del que gozan las Administraciones Públicas y que encuentra su sustento normativo, entre otros, en los artículos 56, 89, y 93 y ss. y 107 de la LPAC (fundamentalmente bajo el paraguas conceptual de la denominada autotutela “reduplicativa” o “en segunda potencia”317).

Queda claro que un sistema de garantías sustentado, únicamente, en mecanismos de auto-control de la actividad resultaría francamente insuiciente y, además, sería constitucionalmente inviable (artículo 106 CE). El control que ejerce la propia Administración controlada equivale a

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otorgarle a ésta la posición de juez y parte, lo que supone una cierta merma, al menos apriorísticamente, de la neutralidad e imparcialidad que debe caracterizar a los órganos de control.

Ello deriva, evidentemente, en la necesaria e imprescindible existencia de otros mecanismos de resolución de conlictos en los que una Administración pública es una de las partes del litigio, resultando éstos, al inal, la forma más útil de control de la actividad administrativa. Mecanismos que se presentan adoptando variadas fórmulas de autocomposición y heterocomposición que, como es obvio, suponen una solución menos privilegiada para las Administraciones que la derivada de la autotutela, pero que terminan de conigurar un sistema general de garantías mucho más completo y deseable desde un punto de vista jurídico.

Entre todos estos mecanismos destaca, por su indiscutible arraigo y tradición, el control de legalidad que sobre la actuación administrativa y la potestad reglamentaria ejercen los jueces y Tribunales del orden contencioso-administrativo, así como los controles especializados que llevan a cabo algunas instituciones, también por imperativo constitucional o estatutario, dependientes de los respectivos Parlamentos: el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, y los órganos equivalentes de ambas instituciones en las Comunidades Autónomas.

Junto a estos se ha empezado a reivindicar, con relativa insistencia a lo largo de las últimas décadas –ciertamente más en el plano teórico que en el práctico–, la utilidad en el uso de un conjunto de mecanismos alternativos de resolución de conlictos como complemento al tradicional sistema de control administrativo318. Mecanismos que, sin embargo, han encontrado un difícil acomodo en un sistema restringido tanto por una cierta resistencia o inamovilidad derivada de la tradición administrativista, como por un conjunto de indudables limitaciones constitucionales (vinculación plena de la actuación administrativa al principio de legalidad, servicio a los intereses generales, control jurisdiccional de esa actividad, etc.) que parecen imposibilitar la consolidación de tal opción.

Haciendo un breve recorrido sistemático sobre las fórmulas de autocomposición, presentan un carácter unilateral aquellas en las que la solución a la disputa proviene de la voluntad de una de las partes, que con su desistimiento, allanamiento o renuncia pone in al conlicto –lo que desde una perspectiva ius-administrativista implica el desistimiento del interesado de su solicitud (artículo 90 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común [LPAC], ahora artículo 94 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas [en adelante, LPAC’15]), la renuncia de su derecho (artículo 90 LPAC [artículo
94 LPAC´15], el desistimiento del recurso contencioso-administrativo (artículo 74 LJCA) o el allanamiento del demandado (artículo 75 LJCA)–. Por su parte, tendrán carácter bilateral las fórmulas de autocomposición por las que se consigue que las partes alcancen un acuerdo a través

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de reciprocas concesiones. Dentro de estas cabría destacar la transacción, la conciliación y la mediación, fórmulas tradicionalmente asociadas a ámbitos iusprivatistas en los que la autonomía de la voluntad de las partes ha facilitado notablemente su utilización, circunstancia que no impide que también se hallen presentes en el Ordenamiento jurídico administrativo, principalmente al albur de la llamada «terminación convencional» del procedimiento administrativo prevista en el artículo 88 LPAC (artículo 86 en la nueva ley procedimental)319.

La transacción se deine, en virtud del artículo 1809 del Código Civil, como un contrato por el que las partes dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado. Las tres notas características que delimitan esta igura son: la existencia de una relación jurídica incierta entre las partes, su intención de sustituir las desavenencias mediante una nueva relación fundada en el pacto, y que dicho objetivo se consiga mediante recíprocas concesiones de las partes320.

Se plantean, sin embargo, dudas razonables desde el punto de vista de su admisibilidad en el Derecho Administrativo. El deber constitucional de que las administraciones sirvan con objetividad al interés general, el carácter indisponible de las potestades administrativas y la estricta sujeción de la Administración al principio de legalidad, podrían impedir transigir tanto respecto de las solicitudes ajustadas a Derecho como de aquéllas que no lo fueren, pues en uno y otro caso, la transacción representaría un perjuicio o beneicio injustiicado, con quiebra de la igualdad y objetividad a la que debe atenerse en su actuación la Administración321.

Pero estas dudas deben entenderse resueltas por el reconocimiento legislativo que dicha fórmula de autocomposición ha encontrado en nuestro Ordenamiento jurídico. Y no solo por la genérica habilitación legal derivada del artículo 1812 del Código Civil («las corporaciones que tengan personalidad jurídica sólo podrán transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes»); sino, fundamentalmente, por el reconocimiento expreso que el legislador ha hecho de tal posibilidad en estos últimos años (artículo 31 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y el artículo 7.3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, e incluso en el artículo 77.1 de la LJCA, aunque la fórmula transaccional allí citada sea ciertamente heterodoxa...

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