Nuevos desarrollos en el derecho europeo de la publicidad
| Autor | Anxo Tato Plaza |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Vigo |
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INTRODUCCIÓN
En una reciente monografía sobre la publicidad comparativa, y al tratar la Propuesta de Directiva comunitaria sobre esta modalidad publicitaria, recogíamos una acertada y oportuna frase del profesor Schricker en la que éste alertaba al lector del largo período de tiempo que normalmente transcurre entre el momento en el que el legislador comunitario anuncia su propósito de armonizar un sector del ordenamiento y el momento en el que esta armonización finalmente se produce. Decíamos también entonces que estas consideraciones, aplicables a cualquier sector jurIdico, son especialmente relevantes en el ámbito del Derecho de la publicidad y de la competencia desleal, pues pese a los más de treinta años transcurridos desde los primeros trabajos en pro de la armonización de este sector, los resultados hasta el momento obtenidos han sido realmente escasos.
No obstante, en los últimos años el legislador comunitario parece haber recobrado su interés por esta parcela del ordenamiento, de tanta relevancia en la creación y mantenimiento de un mercado único a nivel europeo. Al menos así parecen sugerirlo los dos textos de los que nos ocuparemos a continuación: la nueva propuesta modificada de Directiva sobre publicidad comparativa (DOCE, núm. C 32, de 1 de febrero de 1997) y el Libro Verde de la Comisión sobre las comunicaciones comerciales en el mercado interior (COM (96) 192 final).
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LA NUEVA PROPUESTA MODIFICADA DE DIRECTIVA SOBRE PUBLICIDAD COMPARATIVA
En el volumen XIV de esta misma revista publicábamos una breve crónica en la que ofrecíamos un pequeño resumen del contenido de la Propuesta de Directiva sobre publicidad comparativa de 1991. Desde entonces han transcurrido ya varios años, y distintas circunstancias han obstaculizado la aprobación de aquélla, obligando a la Comisión a presentar sucesivas modificaciones en su Propuesta original.
En un principio, la aprobación de la Propuesta se vio obstaculizada por la promulgación del conocido Tratado de Maastricht y el reconocimiento en él del principio de subsidiariedad del Derecho comunitario. Los efectos de este principio no se hicieron esperar. En efecto, durante el Consejo de Ministros celebrado en Edimburgo los días 11 y 12 de diciembre de 1992, varios Estados mostraron su oposición a una Propuesta de Directiva que, por su concreción y detalle, consideraban contraria a aquel principio de subsidiariedad. Estas críticas provocan que la Comisión decida presentar una nueva Propuesta modificada de Directiva el día 21 de abril de 1994 (DOCE núm. C 136, de 19 de mayo de 1994). Tras varios años de espera, el Consejo de Ministros, bajo presidencia española, alcanza una posición común en torno a la Propuesta de Directiva. Esta posición común, con fecha de 19 de marzo de 1996, es publicada en el DOCE número C 219, de 27 de julio. A continuación, y conforme al procedimiento de codecisión instaurado en el Tratado de Maastricht, la Propuesta pasa a ser examinada por el Parlamento Europeo. Y han sido las enmiendas sugeridas por este organismo las que han obligado a la Comisión a elaborar una nueva Propuesta modificada de Directiva. Esta nueva Propuesta ha sido presentada por la Comisión el día 13 de diciembre de 1996 y publicada en el DOCE número C 32, de 1 de febrero de 1997.
En la nueva Propuesta se mantiene el concepto de publicidad comparativa que ya se ofrecía en la Propuesta de 1991, concepto según el cual debe ser considerada como publicidad comparativa toda aquella «publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor». En la Exposición de Motivos de la Directiva, además, se justifica este concepto afirmando que «debe establecerse un concepto amplio de la publicidad comparativa a fin de abarcar todas las formas de este tipo de publicidad».
Debemos lamentar, por lo demás, que el largo tiempo transcurrido entre la primera Propuesta y esta última Propuesta modificada no haya sido aprovechado para recoger algunas de las críticas dirigidas contra este concepto, las cuales siguen, por tanto, plenamente vigentes. No es éste el lugar más adecuado para plantear todas estas observaciones. Es por esta razón por la que nos limitaremos a señalar que en la Propuesta de Directiva, más que definir la publicidad comparativa, se está ofreciendo un concepto de publicidad alusiva. La publicidad comparativa, cierto es, se caracteriza porque en ella se hace una referencia inequívoca a uno o varios competidores. Pero tampoco se debe olvidar cuál es la finalidad de esta referencia: entablar una comparación entre los bienes o servicios propios y los competidores para así poder destacar las ventajas de los primeros frente a los segundos. Es esta última característica, además, la que permite distinguir a la publicidad comparativa de la publicidad de tono personal (en la que se alude a circunstancias personales del competidor) y de la publicidad adhesiva (en la que se alude a bienes del competidor, pero para resaltar la equivalencia entre éstos y los propios del anunciante). Así las cosas, si se omite esta última característica al elaborar el concepto de publicidad comparativa se estará dando una definición que será aplicable no sólo a la publicidad comparativa, sino también a la publicidad adhesiva y a la publicidad de tono personal, pues en todas estas modalidades se alude implícita o explícitamente a un competidor o a sus bienes o servicios. Se estará definiendo, en definitiva, la publicidad alusiva, concepto genérico (Oberbegriff) bajo el cual se incluyen las tres modalidades publicitarias hasta aquí citadas.
La confusión existente entre las distintas modalidades de publicidad alusiva es aún más evidente, por lo demás, si, prescindiendo del articulado de la Propuesta de Directiva, consultamos su Exposición de Motivos. En ella se afirma que «no debe considerarse que cumplen las condiciones necesarias de la publicidad comparativa las comparaciones que presenten un bien o servicio como imitación de un bien o servicio que lleve marca registrada». Observación esta última que sería sumamente acertada si no fuera porque aquellas comparaciones en las que un anunciante equipara su producto con el de un competidor no...
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