Nuevos delitos en propiedad intelectual

Autor:Mabel Goldstein
Cargo:Profesora de Propiedad Intelectual. Universidad de Buenos Aires (Argentina)
RESUMEN

SUMARIO. I. Introducción. II. El marco general. III. El bien jurídico tutelado. IV. El tipo básico. V. Las conductas punibles no reformadas. VI. Las nuevas conductas punibles. VII. La aplicación de las penas. VIII. Conclusiones

 
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I. Introducción

En los últimos años, la industria discográfica acusó fuertes pérdidas empresariales las que, desde su perspectiva, estaban engendradas en la piratería musical, comportamiento ilícito generalizado en los centros urbanos españoles y europeos, que es coetáneo a otras situaciones de ilegalidad, vinculadas a las necesidades de subsistencia de los miembros de ciertos movimientos migratorios, mayoritariamente inobservantes del sistema jurídico vigente en el espacio geográfico-político de sus asentamientos circunstanciales.

Esas duras reclamaciones fueron asimismo compartidas por intérpretes y autores musicales y sociedades de gestión de derechos autorales, dado que todos ellos son actores incuestionados del mismo sector y directos

perjudicados de tales conductas delictuales, por lo cual hicieron escuchar sus voces altas y claras, fundamentalmente, a través de los medios de comunicación social a los que tienen acceso por sus actividades cotidianas, llevando a conformar un colectivo que ejerció fuertes presiones políticas ante los poderes públicos para la modificación de la normativa penal en lo referente a la protección de la propiedad intelectual.

En algún punto, esas demandas, que vinieron a coincidir con otras anteriores provenientes de la industria informática, quizás más poderosa económicamente que la discográfica, pero con menor acceso masivo al gran público, han obtenido como respuesta que, en definitiva, se sancionara la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre1, determinando que se modificarán los tipos penales previstos en los arts. 270 y 271 del Código Penal vigente2, a partir de 1 de octubre de 2004.

Estas normas que, al igual que el art. 272, están incluidas en el Libro II, Título XIII, Capítulo XI, Sección 1º, bajo el acápite De los delitos relativos a la propiedad intelectual, deben ser interpretadas en consonancia con las disposiciones del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril3, actualmente vigente con las modificaciones establecidas por la Ley 5/1998, de 6 de marzo4, que enmarca el régimen del derecho interno5.

Vale, entonces, hacer algunas reflexiones sobre la pertinencia y alcance de estos nuevos ilícitos penales, aunque sea posible anticipar que esta actualización legislativa requerirá de una nueva adaptación, en cuanto se produzca la trasposición de la Directiva 2001/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DDASI)6, cuyo plazo venció el 22 de diciembre de 20027.

II. El marco general

La normativa reformada mantuvo el criterio de sistematización general del Código Penal, en orden a considerar que los delitos contra la propiedad intelectual constituyen una especie dentro de la categoría genérica de delitos contra el orden socioeconómico, la cual está integrada, además, por los delitos contra el orden público económico y diferenciada de la categoría de delitos puramente patrimoniales e individuales.

No puede negarse, sin embargo, la necesidad de regular específicamente la incidencia de algunos delitos patrimoniales clásicos en intereses económicos colectivos o socioeconómicos, en todo caso, más amplios que los puramente patrimoniales, o de tipificar algunos hechos que difícilmente son reconducibles a los delitos patrimoniales. En estos supuestos, la primera preocupación del legislador debe ser evitar escandalosas lagunas de punibilidad, bien creando delitos nuevos, o bien reformando o añadiendo algunas particularidades a los delitos patrimoniales para extenderlos a supuestos evidentemente merecedores de pena y que difícilmente pueden ser sancionados con los delitos ya existentes. Pero ello debe hacerse a partir de la identificación de un bien jurídico determinado y con una tipificación clara y precisa de los comportamientos que puedan lesionarlo o ponerlo en peligro. Desde este punto de vista es como debe analizarse el contenido del Título XIII, en el que se protege primordialmente el orden patrimonial, pero en el que también se contienen tipos delictivos que sólo pueden entenderse desde un prisma socioeconómico más amplio que el patrimonial. El legislador ha dejado, sin embargo, sin resolver cuáles de los delitos contenidos en el Título XlII son reconducibles al ámbito patrimonial y cuáles al orden socioeconómico. En la propia sistemática legal, a partir de la Disposición común a los delitos patrimoniales contenida en el art. 268.1, hay base para decir que todos los delitos que se encuentran tipificados en los Capítulos I a IX son delitos contra el patrimonio; mientras que los tipificados en los Capítulos Xl a XIV serían delitos contra el orden socioeconómico. Pero tampoco puede mantenerse este criterio de un modo rígido, porque aún en los Capítulos en los que se tipifican delitos patrimoniales, principalmente defraudatorios como la estafa, la apropiación indebida o las insolvencias punibles, pueden incluirse hechos con incidencia en intereses socioeconómicos, y en los Capítulos en los que se tipifican delitos contra el orden socioeconómico hay algunos delitos, como los relativos a la propiedad intelectual o a la receptación, que obedecen más a una estructura de

carácter patrimonial que socioeconómica8.

Con cierta probabilidad de certeza puede sostenerse que la limitada atención que el Código Penal le ha brindado históricamente a estos comportamientos ilícitos sea atribuible a la menor eficacia que, durante muchas décadas, la punibilidad ha ofrecido para la protección de los derechos de propiedad intelectual, tal como se deduciría del exiguo número de fallos jurisprudenciales y de su mínima versatilidad alentado, a su vez, por la circunstancia de la baja relevancia social que la creatividad había tenido, dado su menor trascendencia económica.

En dicho derrotero se había pronunciado ORTS BERENGUER, opinando que en esta materia el Derecho Penal tiene un papel menor. La perspectiva administrativa y patrimonial son, sin duda, más importantes y desde ellas, seguramente, una mejor y más eficaz protección a los derechos en juego. Nunca debiera olvidarse que el Derecho Penal llega casi siempre tarde, llega para castigar al transgresor de la norma y raramente, muy raramente sirve para reparar los entuertos causados al sujeto pasivo y a los perjudicados9.

Sin embargo, ese pensamiento teórico, que pudo ser compartido durante muchas décadas del Siglo XX, ha comenzado a ser cuestionado desde la llegada del Estado de bienestar y de la globalización político-económica, que han traído consigo la expansión de las industrias del ocio y del entretenimiento y, con ellas, nuevas reglas del mercado de consumo, en particular, el de los bienes simbólicos, con su indudable capacidad de hacerse oír en función de sus intereses mercantilistas, que son de mayores dimensiones de las de los propios creadores o intérpretes, pero que las hacen coincidir para compartir el marco ético del legítimo reclamo de éstos últimos.

III. El bien jurídico tutelado

A priori podría suponerse que las tres normas antedichas del Código Penal atienden al propósito de la efectiva consumación de la tutela de la propiedad intelectual que la Constitución española impone como un derecho fundamental, cuando especifica que se reconocen y protegen los derechos a la

producción y creación literaria, artística, científica y técnica10.

Al contrario de lo que sería posible deducir de la simple lectura de ese texto dispositivo que aparece como de una aparente fácil interpretación, existe un amplio debate doctrinal sobre el mismo, ya que la cuestión no es baladí, pues las consecuencias prácticas de la posición que se adopte son evidentes. La consideración de la propiedad intelectual como un derecho fundamental no ofrece muchas dudas. Abogan por este carácter la génesis parlamentaria del precepto constitucional (art. 20.1 CE), su conexión con los apartados a) y d), su obligada interpretación conforme a la Declaración de Derechos y tratados internacionales11 y una lectura global y sistemática de la CE. Atendiendo a esto último, la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, la cual podrá sufrir limitaciones, además de por las exigencias derivadas de la economía general y, en su caso, de la planificación, por la expresa voluntad constituyente de promover el progreso de la cultura12 y el acceso a la misma de todos los ciudadanos13. Si se considera que la propiedad intelectual supone un monopolio de explotación que constituye uno de los supuestos de excepción a la libertad de empresa14 sobre un bien determinado (la obra intelectual protegida), tal limitación a la citada libertad deberá estar amparada por un Derecho Constitucional de valor prevalente15. Si, por otra parte, se tiene en cuenta que el progreso cultural depende directamente de la protección que se otorgue a la propiedad intelectual, parece entonces que su consagración como uno de los derechos fundamentales resulta plenamente coherente con todo el entramado constitucional16.

Estos argumentos doctrinarios encuentran un obstáculo en la circunstancia de que a ninguna de los cuerpos legislativos relativas a la propiedad intelectual (vigentes o derogadas) se le ha otorgado el carácter de Ley Orgánica, ni contienen ninguna referencia a la categoría de derecho fundamental constitucionalmente aludido, aunque el art. 2 TRLPI marca el ámbito genérico de la regulación de este derecho cuando menciona que está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la ley, pero no...

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