Los nuevos contornos de la protección penal de la propiedad intelectual tras la reforma del Código Penal de 2015

Autor:Carmen Tomás-Valiente Lanuza
Páginas:805-862
 
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I Introducción

La1 reforma del Código penal aprobada por LO 1/2015, de 30 de marzo, modifica de modo relevante diversos aspectos de la regulación de los delitos

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contra la propiedad intelectual, contemplada en los arts. 270 a 272 Cp. Al igual que en las dos reformas de signo endurecedor acometidas en los últimos años (de modo destacado en la operada por la LO 15/2003, pero también en la derivada de la LO 5/2010)2 se opta por una intensificación de la intervención penal, traducida en diversos extremos: en un claro incremento de las penas (el tipo básico del apartado primero ve modificado su límite máximo de 2 a 4 años de prisión), en la ampliación de los contornos de lo previamente tipificado (así, el catálogo de conductas del tipo básico del apartado primero abandona su tradicional carácter tasado al combinarse con una cláusula genérica; el elemento subjetivo del ánimo de lucro se sustituye en todas las modalidades típicas por el "ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto"; el parámetro de referencia del tipo atenuado de distribución al por menor en el art. 270.4 pasa a ser el del "beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener", o, en fin, las conductas sancionables en el ámbito de las medidas tecnológicas de protección se ven ampliadas en los apartados 5 cy dy en el apartado 6), y muy destacadamente, en la criminalización expresa de las conductas de facilitación del acceso o de la localización de obras protegidas en Internet, realizada a través de la prestación de servicios de la sociedad de la información (la actividad de las llamadas webs de enlaces).

El legislador ha actuado, sin duda, con la mirada puesta en la jurisprudencia sobre el art. 270 Cp recaída en los últimos años. Salta a la vista que muchas de las modificaciones introducidas abordan extremos que han venido siendo objeto de controversia doctrinal yjurisprudencial y cuya interpretación benevolente por los tribunales ha dado lugar a absoluciones a las que se pretende ahora cerrar el paso: así, por ejemplo, la alusión al ánimo de beneficio indirecto en las diversas modalidades típicas busca abarcar las conductas donde el lucro derive de la publicidad -aunque también pueda afectar, como veremos, a otro tipo de supuestos-; la referencia al beneficio que se hubiera podido obtener parece orientada a la sanción de los casos de distribución en que exista oferta de ejemplares aunque no se haya perfeccionado su venta, y con la tipificación expresa de las webs de enlaces se zanja definitivamente la controversia sobre una actividad cuyo encaje en la modalidad típica de comunicación pública ha venido siendo mayoritariamente descartado por los tribunales en los muchos procedimientos penales iniciados contra ellas en los últimos años3.

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En este ámbito de las infracciones contra la propiedad intelectual cometidas en la red -protagonizadas en último extremo por millones de usuarios, en especial, aunque no sólo, a través del intercambio gratuito de archivos mediante sistemas P2P a los que a menudo se accede precisamente a través de una página de enlaces- la nueva intervención penal se coordina con la modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, que también aborda de modo expreso la actividad de las citadas webs. Resulta innecesario abundar en estas páginas en la lesividad que el masivo acceso no autorizado en la red a obras protegidas representa para los intereses de los titulares de los derechos de explotación exclusiva y sus cesionarios, que ha convertido en casi insignificante, por comparación, la propia de diversas fenomenologías delictivas que hasta hace bien poco venían protagonizando la jurisprudencia penal relativa a propiedad intelectual (reproducción en establecimientos de copistería, distribución al por menor, vídeos comunitarios) y que prácticamente han desaparecido o están en trance de hacerlo -la facilidad del acceso ilícito a las obras a través de Internet las ha convertido en "innecesarias"-. Tampoco resulta posible ahondar aquí en el debate (de muy largo alcance) sobre cuál pueda ser el modo más adecuado de enfrentar el inmenso reto que la irrupción de Internet ha supuesto para la protección de la propiedad intelectual: continuar con el modelo de reforzar progresivamente la protección de la exclusividad de los derechos en vía civil, y en su caso también en la penal a través de la creación de nuevas figuras delictivas (confiando en la mayor eficacia preventivo-general de esta última vía); optar por una progresiva adaptación del modelo de negocio de los titulares de derechos y sus cesionarios a este nuevo e irreversible escenario (modelos de negocio que resulten atractivos para el consumidor y que ofrecieran a este alguna ventaja respecto del ilícito intercambio gratuito de obras protegidas, vía que naturalmente puede compa-tibilizarse con la primera); o, incluso, normalizar o incorporar a la legalidad el intercambio no comercial de archivos (sea concibiéndolo como un límite a los derechos de autor complementado con el reconocimiento de un derecho de remuneración -como ocurre con el canon por copia privada-, sea sometiéndolo a una licencia, etc.)4. Lo cierto y verdad es que la conciencia de las insuficiencias

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del sistema extrapenal instaurado en 2011 con la finalidad de atajar el acceso ilícito a través de Internet-el complejo procedimiento de restablecimiento de la legalidad protagonizado por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual (en adelante Secc.2a CPI) introducido por la DF 43a de la Ley de Economía Sostenible (la llamada Ley Sindé) a través de las modificaciones de diversos preceptos de la LPI, la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI) y la Ley 29/1998 de Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA)- ha inclinado en esta ocasión la balanza a favor de la intervención penal, caracterizada en primer lugar por una nota esencial: la no sanción de los usuarios, sino tan sólo la de aquellos prestadores de servicios cuya labor facilitadora del acceso o la localización de obras persiga -requisito necesario en el ámbito penal- la obtención de un lucro directo o indirecto5.

A favor de la opción por la no persecución del usuario suelen aducirse, como se sabe, argumentos relativos al derecho a la intimidad, al principio de proporcionalidad -dada la escasa entidad de las vulneraciones si, como es preceptivo al menos cuando de intervención penal se trata, son valoradas en sí mismas y no en razón de los efectos globales de su masiva comisión6-, o a la certeza de la inviabilidad práctica y escaso efecto preventivo de un sistema sancionatorio respecto de una conducta cometida con "normalidad" por millones de personas. Con ser esta la postura mayoritaria7, no puede considerarse desde luego totalmente pacífica8; en este sentido, han existido en

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Derecho comparado, como es conocido, modelos que se han decantado, si no por la persecución penal, sí por la posibilidad de actuar directamente contra el usuario con otro tipo de respuestas, como la privación temporal del acceso a Internet -dispuesta por un órgano administrativo aunque con autorización judicial9-. No debe perderse de vista, no obstante, la posible operatividad en este ámbito de disposiciones genéricas de la LPI, como ha puesto de manifiesto una novedosa sentencia de la AP de Barcelona llamada, sin duda, a ser objeto de encontradas controversias10.

En las páginas que siguen pretendemos analizar con cierto detenimiento cada una de las modificaciones introducidas por la reforma, desentrañar las razones que a ellas subyacen y destacar los problemas interpretativos que suscitan. Para ello se respetará en principio el propio orden del tipo (que sólo alteraremos en el caso de la distribución ambulante del art. 270.4, cuyo análisis se ligará al del tipo básico genérico del apartado 1).

II El tipo básico del art. 270.1.1°
1. La nueva referencia abierta a la explotación económica como conducta típica Repercusiones sobre la conducta de transformación y sobre los llamados "falsos"

La opción por ampliar la protección penal de la propiedad intelectual con esta reforma se pone de manifiesto ya en el tipo básico del art. 270.1, en la medida en que el catálogo de conductas típicas allí contempladas pier-

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de su carácter cerrado: la anterior descripción del comportamiento punible en los exclusivos términos de "reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente" se completa con un omnicomprensivo "o de cualquier otro modo...

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