El nuevo régimen de reclamación de daños en España por ilícitos de competencia
| Autor | Patricia Vidal, Agustín Capilla y Cristian Gual |
| Páginas | 39-53 |
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Tanto el Derecho de la Unión Europea como el Derecho español habían optado, en un primer momento, por atribuir la aplicación de las normas de competencia a un organismo administrativo especializado en lugar de a uno jurisdiccional1.
Esta doctrina jurisprudencial cambió a partir del año 2000, al apreciarse que, junto al interés público que defendían las autoridades administrativas, coexistía también un interés privado representado por los derechos subjetivos de los particulares que resultaban perjudicados por la comisión de conductas anticompetitivas2. Este interés privado tambien debía protegerse mediante la reparación de los daños causados por el ilícito concurrencial.
De esta manera, en el ámbito del Derecho civil español se reconoció la posibilidad de reclamar este tipo de daños por la vía de la responsabilidad extra-contractual3 o por la vía de la competencia desleal4. Sin embargo, ambas posibilidades conlleva-
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ban una serie de inconvenientes que, en la práctica, han venido complicando la prosperabilidad de este tipo de acciones.
Tales inconvenientes han sido, tradicionalmente, los siguientes: (i) el breve plazo legal previsto para el ejercicio de las acciones y la falta de concreción sobre cuándo debía iniciarse su cómputo5; (ii) la dificultad de acceder a los medios de prueba de la infracción de competencia en la que se basa la acción cuando estos solo obran en manos del infractor6; (iii) la necesidad de demostrar que los perjuicios se derivan de una infracción concurrencial que es susceptible de afectar de forma aprecia-ble a la libre competencia y son ilícitos concurrenciales7; y (iv) el hecho de que, en la mayoría de las ocasiones, los ilícitos de competencia ocasionen un perjuicio de limitada cuantía individual, desincentivando su reclamación individualizada8.
Pues bien, en el anterior contexto, y en aras de facilitar, por un lado, el ejercicio de acciones de daños por ilícitos de competencia y de armonizar, por otro, la dispar regulación que existía en los distintos Estados miembros de la Unión Europea, se dictó la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (la «Directiva 2014/104/UE»). Esta Directiva, aunque con cierto retraso, ha sido transpuesta a Derecho interno por medio del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (el «Real Decreto-ley 9/2017») .Las novedades de este Real Decreto Ley constituyen el objeto del presente trabajo.
El Real Decreto-ley 9/2017, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 27 de mayo de 2017 y vigente desde ese mismo día, incorpora a la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, la «LEC») la parte relativa a las normas procesales contenidas en la Directiva 2014/104/UE y a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, la «LDC»), la parte relativa a las normas sustantivas, aunque también estas últimas comparten en cierta medida un contenido de carácter procesal.
A continuación se analizan de forma resumida9 las novedades introducidas por el Real Decreto-ley 9/2017 en nuestro ordenamiento jurídico, a reserva de que en un futuro próximo se pueda introducir alguna novedad adicional como resultado de las
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enmiendas que están actualmente en fase de tramitación parlamentaria10.
Los nuevos artículos 71 a 81 de la LDC introducen importantes cambios en el derecho sustantivo aplicable a la reclamación de daños y perjuicios por infracciones de competencia. En algún caso las modificaciones exceden incluso el ámbito propio de este tipo de reclamaciones y comporta modificaciones sustanciales a conceptos generales de infracciones de la normativa de competencia, como es el caso de la nueva definición de cártel contenida en la disposición adicional cuarta de la LDC o la aplicación de atenuantes a la hora de determinar el importe de la multa11.
Las novedades en el ámbito del derecho sustantivo pueden resumirse en tres grandes categorías que abordaremos en los apartados siguientes. Por un lado, nos referiremos al régimen de responsabilidad solidaria de los daños derivados de ilícitos concurrenciales, que afecta no solo a los copartícipes de una infracción conjunta (por ejemplo, un cártel), sino también a sus sociedades matrices. Por otro lado, nos referiremos al valor vinculante, según los casos, de las resoluciones administrativas previas declarando la comisión de una infracción de competencia. Por último, nos referiremos al nuevo concepto de cártel ya apuntado.
Antes de abordar estas cuestiones, realizaremos una breve referencia al ámbito objetivo de la nueva regulación de reclamaciones de daños que se introduce en el Real Decreto-ley 9/2017, así como a su naturaleza compensatoria.
El nuevo régimen de reclamación de daños consagrado en el artículo 71 de la LDC no se establece para todo tipo de infracciones del Derecho de la competencia. Solo se contempla para los casos de daños y perjuicios derivados de infracciones de los artículos 101 ó 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE») y las disposiciones equivalentes de la LDC (los artículos 1 ó 2 de la LDC). Es decir, solo resultará de aplicación a los abusos de posición de dominio y acuerdos restrictivos que sean susceptibles de afectar al mercado español (o a una parte sustancial de él12) o al mercado interior de la Unión Europea.
A efectos prácticos, ello implica, por una parte, que esta nueva regulación excluye las prácticas restrictivas que únicamente vulneran el Derecho de la competencia de terceros Estados, pero no son susceptibles de afectar al mercado interior de la Unión Europea ni a la competencia en España. Por otra parte, implica que el nuevo régimen no resulta de aplicación a las prácticas comerciales desleales reguladas por la Ley de Competencia Desleal, incluso en aquellos casos en los que la práctica desleal puede llegar a calificarse simultáneamente como una infracción del artículo 3 de la LDC. Esta disposición se refiere a «los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público». Pues bien, la propia exposición de motivos del Real Decreto-ley deja claro (a diferencia del borrador de propuesta de ley de trasposición) que las acciones que se promuevan al amparo del artículo 3 de la LDC continuarán ajustándose a lo previsto en la Ley de Competencia Desleal en materia indemnizatoria, ya que esta última tiene su propia regulación al respecto, pero no a las nuevas disposiciones de la LDC.
El nuevo artículo 72 de la LDC, en línea con la Directiva 2014/104/UE y con la práctica jurispru-
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dencial de nuestros tribunales13, reconoce el derecho al resarcimiento íntegro de los daños y perjuicios derivados de la infracción de competencia.
El concepto de pleno resarcimiento incluye tanto el daño emergente como el lucro cesante y el pago de los intereses correspondientes14. En cambio, excluye los daños punitivos, que son más propios de otras jurisdicciones, como la norteamericana, así como los daños —en este caso, sobrecostes— que la víctima haya podido repercutir a sus clientes o proveedores. Este último tipo de supuestos, que contemplan lo que se conoce como defensa de passingon, permite al causante de la infracción deducir de la indemnización los sobrecostes que la víctima haya repercutido a terceros.
Este derecho a deducir de la indemnización el sobrecoste repercutido a terceros, si bien es una novedad recogida en la Directiva, no lo es tanto en nuestro ordenamiento jurídico. Nuestros tribunales lo han venido reconociendo en el pasado como una parte sustancial del principio de interdicción del enriquecimiento injusto en el marco de la compensación de los daños derivados de la responsabilidad extracontractual15. En todo caso, la defensa del passingon no es fácil de invocar y acreditar y se prevé incluso la posibilidad de que el juez civil solicite el asesoramiento de la autoridad nacional de competencia para valorar y cuantificar la indemnización. Es más, incluso la Comisión Europea ha elaborado directrices al respecto dirigidas a los órganos jurisdiccionales nacionales16.
Intimamente relacionado con el carácter meramente compensatorio del régimen indemnizatorio configurado por la Directiva y el Real...
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