De nuevo sobre la publicidad comparativa
| Autor | Prof. Dr. Carlos Lema Devesa |
| Cargo del Autor | Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid. Abogado |
| Páginas | 231-246 |
Page 231
Sin duda alguna en el «mercado global», característico del siglo xxi,la publicidad no sólo constituye —en la aguda lucha competitiva— un arma necesaria para los empresarios, sino también un instrumento imprescindible para los consumidores. En efecto, el derecho a la libertad de elegir el producto o servicio que mejor satisfaga nuestras necesidades, se vería muy limitado si el consumidor no dispusiese de la publicidad.
Como es sabido, el empresario utiliza la marca «para distinguir en el mercado los productos o servicios» de los de otras empresas. Ahora bien, en el ámbito competitivo, esta función característica de la marca parece que no es suficiente. A este respecto, hay que tener en cuenta que el empresario debe diferenciar sus productos o servicios de los productos o servicios ajenos, poniendo de relieve la superioridad de los primeros. Para lograr ese objetivo utiliza la publicidad comparativa: confronta sus prestaciones, a fin de destacar la supremacía de las mismas, frente a las prestaciones de sus rivales.
Si, como decíamos, actualmente ya no existen mercados nacionales, sino un mercado global, se comprende que la publicidad, y, concretaPage 232mente, la publicidad comparativa, se difunda allende las fronteras del Estado, en el que se asienta la empresa anunciante. De ahí que no puedasorprendernos que la Directiva de 10 de septiembre de 1984, que concernía tan sólo a la publicidad engañosa, haya tenido que «ampliarse». A tal efecto, la Directiva de 6 de octubre de 1997, modificó la anterior Directiva sobre publicidad engañosa, para incluir la publicidad comparativa. En fechas más recientes, la Directiva de 11 de mayo de 2005, conocida con el nombre de «Directiva sobre las prácticas comerciales desleales», volvió a modificar levemente la Directiva de 1984 sobre publicidad engañosa y comparativa, en punto a los requisitos de la publicidad comparativa.
La Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa persigue —entre otros fines— establecer los requisitos de licitud de la publicidad comparativa. Con carácter previo a esta finalidad, el artículo 2 bis de la Directiva define lacónicamente la citada figura como: «toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor, o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor».
A nuestro entender, esta definición no es muy afortunada. Como ha señalado el Prof. TATO PLAZA, el mencionado precepto recoge el concepto de publicidad alusiva. Es decir, la publicidad en la que se alude auno o varios competidores. Ahora bien, dentro de este concepto genérico de publicidad alusiva, pueden incluirse otras modalidades publicitarias que aluden a un competidor y que no constituyen publicidad comparativa; a saber: la publicidad denigratoria, la publicidad adhesiva, la publicidad confusionista.
En todo caso, debe subrayarse que en la definición de la publicidad comparativa, no se recoge la característica fundamental de esta modalidad publicitaria, que ya fue destacada hace muchos años por el Prof. FERNÁNDEZ-NÓVOA; a saber: contraponer los productos o servicios propios con los ajenos, resaltando la superioridad de los primeros frente a los segundos.
Dejando a un lado tales críticas, lo cierto es que la Directiva configura el concepto de la publicidad comparativa sobre la referencia al competidor, sus bienes o servicios; referencia que puede ser explícita o implícita. En el primer caso, se citará la marca, nombre comercial, denominación social u otro elemento que identifique al competidor. Más problemas plantea la alusión implícita a un competidor. En este supuesto, para que pueda existir publicidad comparativa, se requiere —enPage 233 palabras de TATO PLAZA— que la referencia sea inequívoca. La misma existirá cuando, en atención a las circunstancias del caso concreto, un sector relevante del público identifica —sin duda alguna— al competidor o competidores aludidos en el anuncio.
Si se tiene en cuenta que la Directiva pretende disciplinar la publicidad comparativa, es lógico que establezca los requisitos de licitud de esta figura. De modo que debe advertirse que tal modalidad publicitaria per se no es lícita. O, dicho con otras palabras, en el ámbito de la Unión Europea no se admite, en todo caso, la publicidad comparativa.
Para ser lícita, la publicidad comparativa tiene que cumplir múltiples requisitos, que se recogen en el artículo 3 bis de la tan citada Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa. Es más: el cumplimiento de los ocho requisitos que se consignan en tal precepto, pone de manifiesto que, para el anunciante, constituirá un verdadero calvario cumplir los mismos. Dicho de otro modo, sólo en escasas ocasiones la publicidad comparativa será lícita.
Pues bien, siguiendo al Prof. TATO PLAZA, podemos agrupar los requisitos de licitud de la publicidad comparativa en tres grupos: los requisitos relativos al objeto de comparación, los requisitos relativos a los parámetros de comparación y los requisitos relativos al contenido de la comparación.
Con carácter previo a examinar tales requisitos, hay que indicar que la comparación no tiene que efectuarse con todos los productos o servicios competidores. Antes al contrario, cabe la posibilidad de que la comparación sea con un único producto o servicio. El propio texto comunitario avala esta opinión, al mencionar «un competidor» y «los bienes o servicios de un competidor». Pues bien, en punto al objetode comparación —según la Directiva— los bienes o servicios comparados deben satisfacer las mismas necesidades o tener la misma finalidad. La generalidad del texto es susceptible de reproche, todavez que, si se siguiera el tenor literal, sería lícita la publicidad comparativa entre flores y bombones, puesto que persiguen la misma finalidad: ser objeto de regalo. No obstante, tal conclusión resulta inadmisible. De ahí que —en la mayoría de los casos— los correspondientes bienes o servicios deberán pertenecer a un mismo género, aunque no se requiere una identidad absoluta entre los productos comparados.
Como colofón, tenemos que añadir que no todos los productos pueden ser objeto de publicidad comparativa. La Directiva excluye expresamente los productos o servicios que constituyan una «imitación o réplica» de un producto o servicio, identificado a través de una marca oPage 234 nombre comercial. Sin duda alguna, este requisito, más que contribuir a la licitud de la publicidad comparativa, trata de perseguir la «piratería de marcas». No obstante, desde una perspectiva de publicidad desleal, a través del mismo se persigue, evitar el aprovechamiento indebido de la notoriedad o renombre de un signo distintivo ajeno.
Por lo que concierne a los requisitos relativos a los parámetros de la comparación, la Directiva requiere que aquélla se realice de «modo objetivo» y que confronte «una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios entrelos que podrá incluirse el precio». Obviamente, no se requiere la exhaustividad: la comparación de todas las características del correspondiente producto o servicio. El texto de la Directiva habla de «una o más características».
Ahora bien, esa comparación exige —por un lado— que se realice de manera objetiva. Es innegable que para un empresario resultará muy difícil actuar objetivamente, cuando compara sus productos o servicios con los de sus competidores. Normalmente, actuará de manera subjetiva; en la mayoría de los casos podría convertirse en Juez y parte. Ahora bien, el anunciante tendrá que adoptar las medidas precisas y realizar los esfuerzos necesarios para mantener la citada objetividad.
Y, lo que es más importante, las características comparadas tienen que presentar cuatro notas. En primer lugar, debe tratarse de características esenciales. De suerte que será ilícita la publicidad comparativa que contraponga características accidentales o irrelevantes. Además, las características tienen que ser pertinentes. De suerte que una característica que no tenga ninguna justificación, en relación con el correspondiente producto, se podrá considerar impertinente. Dicho con otras palabras, la característica no debe ser ajena a los productos objeto de comparación. Además, la característica debe ser verificable. De suerte que si la correspondiente alegación sobre esa característica no puede ser objetivamente demostrable, la publicidad comparativa sería ilícita. En tal caso, se estaría realizando —simplemente— un juicio estimativo publicitario, que no es susceptible de comprobación. Finalmente, la característica deberá ser representativa, en el sentido de que —como indica MASSAGUER— sea típica y, por ende, expresiva del valor de los productos o servicios comparados.
Finalmente, en punto a los requisitos relativos al contenido de la comparación, la Directiva establece...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba