Un nuevo procedimiento de adjudicación en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público: la asociación para la innovación
| Autor | Rosa María Collado Martínez |
| Páginas | 171-185 |
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Rosa María Collado Martínez
Letrada del Consejo de Estado
Profesora Colaboradora Asociada de Derecho Administrativo
Universidad Pontificia Comillas (ICADE)
Siempre que el BOE publica una nueva norma, y más si es de la magnitud que tiene esta nueva ley de contratos, el jurista ha de preguntarse cuáles son sus objetivos, a qué necesidades obedece y qué problemas trata de solucionar. La iniciativa en esta ocasión ha partido de las propias instituciones de la Unión Europea que han elaborado tres nuevas Directivas sobre el tema, a saber, la Directiva 2014/23/ UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, y la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.
Este bloque normativo tiene varios confesados objetivos. El primero y fundamental consiste (y siempre ha consistido) en crear un mercado único de compras públicas, en el que los operadores económicos puedan acceder a la contratación del sector público en los distintos Estados de la Unión Europea. Como ha señalado el Consejo de Estado en su Dictamen 1116/2015, de 10 de marzo de 2016, sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, las Directivas: “Están animadas por unas categorías -más propias del derecho anglosajón que del continental- alejadas de toda formalidad que persiguen ante todo el funcionamiento transparente del mercado de la contratación pública. Se considera que, asegurando la transparencia del mercado,
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se garantiza el principio de igualdad. No se trata ya de garantizar la eficacia de la gestión administrativa –que pasa a un segundo plano– sino la del mercado. El interés público se ve mediatizado por las ideas prevalentes de transparencia del mercado, libre competencia y eficacia en la gestión de los fondos públicos. Para alcanzar todo ello, las Directivas construyen un concepto funcional - ajeno a las formas de personificación pública- del sector público y, por consiguiente, de los sujetos sometidos a su regulación; articulan mecanismos de adjudicación flexible; prohíben los licitadores preferentes y simplifican los criterios para valorar la solvencia de éstos a fin de promover la concurrencia”.
En razón de esta finalidad las normas europeas son ahora más ambiciosas de lo que eran. Si en una primera fase se limitaban a regular las fases de preparación y adjudicación de los contratos en este momento se ocupan también de su ejecución, modificación y resolución. La contratación pública se convierte en el motor de los objetivos marcados por la Unión Europea en sus políticas, como pueden ser la protección del medio ambiente, el uso eficiente de recursos, la igualdad de gé-nero, la lucha contra el cambio climático y, fundamentalmente, como siempre, el crecimiento económico en condiciones de estabilidad y sostenibilidad. El derecho es un instrumento al servicio de los paradigmas económicos de la Unión Europea.
Cabe, por tanto, preguntarse si las normas de la Unión Europea han conseguido sus objetivos en este campo de la creación de un mercado único de contratación. Y a este respecto valga la cita de Santamaría Pastor 1: “El primero y más importante de ellos, y en lo que afecta a la normativa comunitaria, consistió en la creación de un mercado único, europeo, de compras públicas. Y es ya hora de reconocer que este objetivo se ha saldado con un rotundo fracaso. Era de una ingenuidad enternecedora pensar que bastaba con la publicación de los anuncios en el Diario Oficial de la Comunidades y la equiparación jurídica entre las empresas españolas y las comunitarias para asegurar que estas últimas concurrirían en masa y con naturalidad a las licitaciones de un país ajeno al propio. Basta echar una ojeada al Registro público de contratos para comprobar que la inmensa mayoría de éstos se han adjudicado a empresas españolas; y lo mismo sucede en los restantes países de la Unión”.
La valoración no es distinta con respecto al resto de las finalidades de las normas de la Unión Europea, como es el caso del objetivo de acabar con la corrupción o el de unificar las normas vigentes en los países miembros, con matices en este último caso. Pero lo que es evidente para cualquier jurista español, y mucho más para cualquier contratista en España, es que las normas de la Unión Europea no han contribuido a flexibilizar o facilitar la contratación. Los mercados de contratación no se han agilizado en absoluto.
En este marco general se encuadra la promoción de la innovación 2, que es el objetivo de la Unión Europea que inspira el nuevo procedimiento de asociación
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para la innovación al que se dedican estas líneas. Se trata de desatar en los poderes adjudicadores la necesidad de promocionar, financiar y comprar productos o servicios innovadores que puedan resolver las necesidades habituales de alguna forma que aún no se encuentre en el mercado. Las pistas sobre cuales pudieran ser estos productos o servicios remiten de forma intuitiva a contratos sobre tecnologías aún no aplicadas a la producción, productos complejos o soluciones de mayor eficiencia. En la Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de innovación 3, que se dedica a un campo muy semejante, se nos ofrecen algunos casos de ejemplos exitosos, como pueden ser la compra de uniformes con fibras de eucalipto para el personal de un hospital en Rawicz, Polonia, una máquina para la limpieza de las camas del Hospital del Centro Universitario Erasmus en Países Bajos que permite reducir la huella de carbono, la aplicación de probióticos al sistema de limpieza en el Ayuntamiento de Gante y el uso de hormigón fotocatalizador para reducir la contaminación en la estación de autobuses del Ayuntamiento de Detmold, Alemania. Estos contratos, desarrollados en el ámbito de la contratación pública de innovación, se adjudicaron, en su mayor parte, mediante el procedimiento de dialogo competitivo.
Como se aprecia, los intereses en juego no son solamente los intereses públicos que constituían la línea rectora de nuestra legislación histórica en materia de contratos. La innovación como tal no responde a las finalidades del giro o tráfico administrativo en materia de contratos públicos. Quizá podría aproximarse más a lo que nuestra Constitución denomina los intereses generales; pero como bien destacó Nieto 4: “los intereses generales son indefinidos (en cuanto que ninguna norma lo hace) e indefinibles objetivamente (en cuanto que no existe criterio objetivo alguno para realizar esta operación), con la consecuencia de que su función primordial sigue siendo ideológica, es decir, de cobertura legitimadora de los Poderes públicos para justificar el contenido de sus decisiones e incluso su mera intervención formal en las relaciones sociales”.
Como también ha señalado el Consejo de Estado “Las Directivas incorporadas están informadas por unos criterios que, en gran medida, se separan de los criterios tradicionales definidores de nuestra legislación de contratación pública. En efecto, esta gira en torno a las ideas de construcción formal de categorías, de prerrogativas administrativas -que atribuyen a la Administración una situación de preeminencia en la relación contractual- y de interés público y eficacia administrativa. Hasta tal punto se han consolidado estas ideas que ha llegado a sustantivarse el contrato administrativo frente al privado precisamente por su concurrencia”.
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En razón de todo lo expuesto, acometer la tarea de insertar en la estructura mental propia de un jurista español el nuevo procedimiento de asociación para la innovación resulta frustrante. La caracterización de los tipos de contratos tenía su causa en las prestaciones que constituían su objeto y en el interés público latente en ellos. Pero tanto las prestaciones como el objeto resultan ahora, por disposición expresa de las normas, indefinidos. Es el propio proceso de adjudicación lo que hará posible esa definición mediante el procedimiento de asociación para la innovación. De la Administración que buscaba un servicio o quería ejecutar una obra hemos pasado al poder adjudicador que no sabe lo que quiere y necesita el auxilio de los empresarios para decidir cómo satisfacer sus necesidades de innovación.
Procede, entonces, definir lo que se entiende por tal, siguiendo el camino de las normas de la Unión Europea, tan dadas a ello y tan prolijas en listas de definiciones. El concepto aparece en el artículo 2 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en los siguientes términos:
“innovación”: introducción de un producto, servicio o proceso nuevos o significativamente mejorados, que incluye, aunque no se limita a ellos, los procesos de producción, edificación o construcción, un nuevo método de comercialización o un nuevo método de organización de prácticas empresariales, la organización del lugar de trabajo o las...
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