El nuevo orden de las fuentes del derecho
| Autor | María Isabel Garrido Gómez |
| Páginas | 21-53 |
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Algunas veces se ha afirmado que hablar de fuentes del Derecho es lo mismo que hablar de normas jurídicas clasificadas por su origen, a partir de esa idea se pueden considerar distintos tipos de normas: Las que surgen a partir de autoridades políticas, como es el caso de las leyes, los reglamentos, etc.; las normas que nacen de autoridades jurisdiccionales; las que provienen de ciertas prácticas sociales, como son las costumbres jurídicas; y las que tienen su origen en la elaboración racional del Derecho, como las normas implícitas y los principios generales del Derecho. Lo indicado nos sirve, a su vez, para hablar de la división de las fuentes en fuentes-acto y fuentes-hecho, siendo las primeras aquellas disposiciones que resultan del ejercicio de una competencia, tales como la legislación y las derivadas de autoridades políticas. Las segundas, sin embargo, se refieren a la costumbre jurídica y a las normas originadas en ciertas prácticas sociales, entendiendo por Derecho im-
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plícito normas que no son simples consecuencias jurídicas ni productos de la voluntad1.
En cuanto a lo dicho en la última clase de normas, es posible sostener que el método jurídico nos ayuda a justificar soluciones particulares usando normas generales y ello hace que dentro de las fuentes del Derecho se pueda incluir la doctrina científica. En este sentido, no resulta posible hablar de una concepción de Derecho implícito sin hablar de una concepción de método jurídico, siendo la noción de norma implícita la que se refiere a las normas invocadas por los juristas, las cuales no se identifican con el significado de una formulación de normas por parte de una autoridad ni las consecuencias lógicas de las normas2.
Comenzaré por explicar los parámetros desde los que se pueden entender las fuentes del Derecho. Un supuesto clásico es el positivista, el cual polariza la atención en su causa formal, de la que hace depender su fundamento y finalidad, haciendo descansar su problematicidad teórica en la identificación del criterio de validez. Desde este punto de vista, el pensamiento paradigmático es el kelseniano para el que el ordenamiento jurídico es un sistema normativo3.
Ahora bien, el Estado tiene que desarrollar su vida dentro de unos parámetros cada vez más complejos y le corresponde asegurar la mejor regulación posible en el ámbito social por medio del Derecho y de las políticas públicas, siendo sus funciones más acuciantes las de hacer que mejore el funcionamiento del mercado, la promoción de la igualdad
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y la protección de los trabajadores vulnerables4. Estas consideraciones nos conducen a señalar que el cambio ha cristalizado en la representación, la participación, el control y la responsabilidad.
El origen de algunos supuestos de globalización del Derecho puede encontrarse en la red de localismos globalizados y globalismos localizados que va unida a las transformaciones de la acumulación de capital y del imperialismo cultural occidental global. Sin embargo, en otros supuestos, aunque están en conexión con estas transformaciones, pueden estarlo simplemente para oponerse a ellas, surgiendo las consideraciones políticas y culturales autónomas como las que están bajo los programas del cosmopolitismo y el patrimonio común de la humanidad. Por añadidura, se puede hablar de otros casos de cambio jurídico en los que los cuatro patrones de la globalización –al decir de B. de Sousa Santos, el localismo globalizado, el globalismo localizado, el cosmopolitismo y el patrimonio común de la humanidad– están presentes bajo combinaciones complejas5.
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Por esta problemática, se debe hacer hincapié en que se ha producido un tercer momento fruto de los nuevos modos de producción del Derecho6. Supranacionalmente y con el fin de captar mejor algunos de los aspectos expresados, se ve que la formación de la Unión Europea como resultado de un proceso histórico de articulación del espacio tiene la finalidad de satisfacer intereses comunes a una diversidad de Estados, cuya justificación jurídica se enraíza en el principio del ordenamiento internacional referente a la obligación de cooperar pacíficamente entre sí. Su construcción se hace en base a la intervención y participación de los Estados miembros y sus pueblos. La meta que se pretende alcanzar es conseguir una unidad política, posterior a la económica y social, provista de la sujeción al Derecho preeminente desde su constitución y en el cumplimiento competencial7.
Así pues, la superación de la estatalidad y territorialidad normativas acarrea la adopción de reglas jurídicas comunes en los ordenamientos distintos por efecto de actos explícitos de aceptación de la estructura normativa de organizaciones, o por el reconocimiento implícito de normas jurídicas que quedan fuera del área en la que se promulgaron inicialmente. A título ilustrativo, un modelo que debemos destacar es el de Häberle, el cual habla de un Derecho Constitucional
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Común Europeo integrado por “un conjunto de principios constitucionales `particulares´ que resultan `comunes´ a los diferentes Estados nacionales europeos, tanto si están positivados como si no”. Esos principios tienen su origen en las Constituciones de los Estados de Derecho de Europa, del Derecho constitucional consuetudinario de esos Estados y del Derecho europeo que surge de la Comunidad Europea, del Consejo de Europa y de la Conferencia para la Seguridad y la Cooperación en Europa8.
Además, las concepciones clásicas de las fuentes del Derecho no incluían el contrato, esta razón avala la diferente concepción del Derecho actual al perfilarse como instrumento fundamental de la innovación jurídica9. Por lo que un nuevo problema que se incluye en las fuentes del Derecho es el de la reserva de ley, el cual puede llevar al interrogante de si esas fuentes subprimarias invaden un campo reservado solamente a las leyes o de actos que tengan fuerza de ley10.
Y es que, realmente, el comportamiento de la esfera pública en oposición a la diversidad de intereses privados
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y del progresivo aumento que ha afectado a las decisiones económicas tomadas fuera del alcance de la jurisdicción funcional y de sus fronteras territoriales deja atrás su centralidad y exclusividad. Pareciendo evidente que la Constitución, concebida como la norma básica, ha ido perdiendo fuerza y eficacia, y las estructuras jurídicas han pasado a ser, más bien, “mecanismos de coordinación, de adecuación de intereses y de ajustes pragmáticos”. Ello está en consonancia con el hecho de que el Estado haya perdido el monopolio de la gestión económica, la dirección política, el control social y la iniciativa legislativa11.
Mas, en este orden de ideas, se ha llegado a hablar de una inflación normativa, la cual menoscaba la estructura formal de las normas legales, y se produce en los niveles vertical, horizontal y de forma conjunta. La existencia de una masa de normas ha producido una baja intensidad a la vez que la mitificación de la ley ha hecho surgir la llamada deslegalización. Pero lo más importante es no olvidar que el principio de jerarquía deja paso al pluralismo. La expansión del pluralismo ha traído consigo los sistemas de interlegalidad o, como dice Pérez Luño, “de la intersección de sistemas de áreas y niveles jurídicos sobrepuestos e interrelacionados de forma asimétrica y asistemática, a partir de múltiples redes de juridicidad”12. Por consiguiente, hay
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que replantear el concepto del Derecho como sistema, y los conceptos de vigencia y validez13.
En un principio, el soft law se identificaba con normas programáticas cuyo contenido se formulaba por medio de principios con el objetivo de promover la práctica de los Estados en una línea. Mas el componente autonormativo de los dispositivos soft los hace obligatorios gracias al consentimiento; y el efecto del soft law nos aporta instrumentos alternativos satisfactorios a la hora de solucionar controversias. Así, son muy útiles los instrumentos del American Law Institute, del Max Planck Institute de Hamburgo, del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) o de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) que aportan perspectivas pragmáticas para el desarrollo del Derecho internacional. La estrategia indicada se traduce en la adaptación normativa a una rápida evolución tecnológica gracias a principios comunes que son aplicables internacionalmente14.
En la globalización, hay un mercado en vías de unificación a través de la elaboración de una zona planetaria de
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producción y de intercambios; firmas mundiales que gestionan este sistema de producción y comercialización; y una lógica financiera de rentabilidad que ha de ser lo más ágil posible y ha de explicar en última instancia el movimiento de esos flujos. Esta globalización converge en la que muchos han llamado Tercera Revolución Industrial15.
En este escenario, existen organizaciones que actúan como centros de poder económico, caso de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Fondo Monetario Internacional (FMI) o el Banco Mundial –también la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), o el G7–, cada una forma algo semejante a un sistema global, en el que, para cada ámbito transferido, son ellas las únicas responsables en la determinación de las reglas de funcionamiento, de su ejecución y del control de su ejecución por medio de...
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