El nuevo marco de liberalización y de actividades económicas de interés general y el papel del estado

AutorRafael Caballero Sánchez
Páginas49-98

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Antes de entrar específicamente en cuestiones directamente relativas a las infraestructuras, es preciso dar noticia del debate doctrinal y de la evolución ideológica subyacente que enmarcan la aparición de importantes novedades en el régimen jurídico de las instalaciones esenciales. En breves palabras, se trata de exponer cómo los nuevos paradigmas de la política económica y la intensa presión de las corrientes neoliberales han llevado a extender al máximo el régimen de libre competencia en todo tipo de actividades que comportan intercambio de bienes y servicios, incluso en aquellas de responsabilidad pública tradicional, que venían desde hace tiempo siendo protagonizadas directa o indirectamente por las distintas Administraciones públicas o sus entes dependientes. Este movimiento ha producido transformaciones capitales, que inciden en el papel mismo del Estado, cuyos nuevos perfiles le confieren en el ámbito económico un carácter de simple regulador, frente al tradicional estilo prestador , gestor e intervencionista. De forma cada vez más nítida, los servicios públicos gestionados por la Administración, al menos los de entraña más comercial o económica, van siendo entregados al mercado como actividades de simple interés económico general, que pueden ser desarrolladas por cualquiera que cumpla unos requisitos legales.

I Las corrientes liberalizadoras y la introducción de competencia en las actividades económicas

Es un hecho que una gran mayoría de los países europeos han desarrollado en la última década importantes procesos liberalizadores de actividades a gran escala, que afectan no sólo al sector público empresarial e industrial, característico del Estado social providencialista nacido de la postguerra mundial, sino también, aunque en distinta medida, a estratégicos servicios de interés general, como se califican en el argot comunitario a las actividades de índole económica que tienen un valor añadido

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para la vida colectiva, como el abastecimiento de energía, los servicios de telecomunicación, los servicios de correos, el control aéreo, o el transporte por ferrocarril.

Ese entusiasmo ha hecho entrar en decadencia a lo público en general, impregnado de un sabor rancio y evocador de burocracias entorpecedoras o estériles, que queda marginado por aplicación del principio de mínima intervención que reivindica el esplendor y eficiencia de la gestión privada 28. La sociedad moderna y tecnificada exalta la iniciativa privada, caracterizada por su dinamismo, eficacia y vigor, frente a los vicios de la lentitud, de la falta de innovación en calidad y desarrollo tecnológico, del continuo déficit y endeudamiento, e incluso la corrupción, que aquejan a lo público29.

El Derecho público económico de los años 90 viene, en consecuencia, definido por la confluencia de tres vectores: la liberalización, la privatización y la desregulación de actividades. La liberalización pretende reducir la intensidad de la inter-vención pública en un sector económico, abriendo nuevos espacios a la iniciativa privada en régimen de competencia. De esta forma, se llegan a desmontar algunos servicios públicos, tradicionalmente reservados para su prestación por las Administraciones públicas o por los concesionarios a los que aquéllas los adjudiquen, que con frecuencia se ven abocados al déficit y la obsolescencia o anquilosamiento. La implantación de medidas liberalizadoras resulta en general beneficiosa para la producción eficiente de bienes y servicios y para su distribución a los consumidores o ciudadanos en adecuadas condiciones de calidad, precio y servicio. El segundo vector es la desregulación, que es un término equívoco 30 que viene a expresar la disminución de condicionantes o barreras normativas para participar como agente en esos nuevos sectores, teóricamente entregados a la iniciativa privada. Sin embargo, la realidad muestra que esa libertad de entrada y de competencia en actividades liberalizadas conduce a la multiplicación de normas reguladoras del marco jurídico y de las condiciones económicas en las que se pueden desarrollar esas actividades, de medidas para eliminar privilegios injustificados de los operadores clásicos establecidos, y de técnicas de control de prácticas abusivas de posiciones dominantes o perturbadoras de la libre competencia. Desde el punto de vista

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normativo, el tránsito de un monopolio a un entorno de competencia -al menos en las industrias de red- supone pasar de un sencillo sistema de reserva legal a un complejo entramado de previsiones técnicas que garanticen el buen funcionamiento del mercado. Por eso es más acertado hablar más bien de neo-regulación, como indica LAGUNA DE PAZ31, o incluso usar el retruécano de re-regulación, defendido por algunos economistas como MAJONE, LANG o BECKER32, o simplemente mane-jar el término de regulación. Aunque tenga el inconveniente de ser un significante genérico, pues toda actividad normativa es por definición reguladora de su objeto material, los iuspublicistas debemos acostumbrarnos a manejar esta nueva categoría jurídico-económica de la regulación -así como a sus diversas conjugaciones: sectores regulados, actividad de regulación, Estado regulador ...-, sobre todo tras haber triunfado en el mundo anglosajón, para aludir a una función clave de las Administraciones contemporáneas en el ámbito de la economía, «que supone una intervención continua de los poderes públicos respecto de la actividad y el comportamiento de las empresas» 33. Finalmente, se ha procedido a la privatización material de múltiples empresas y sociedades públicas, conforme a la nueva estrategia de retirada de los poderes públicos como agentes directos de prestación de bienes y servicios a la sociedad, lo cual ha traído un singular alivio a las arcas públicas34. El resultado de la confluencia de estas tres fuerzas (liberalización, privatización y desregulación) sería un régimen de competencia con asignación eficiente de recursos, allí donde antes no había mercado alguno.

Téngase en cuenta que los procesos de privatización mencionados sólo tendrían un carácter transitorio hacia el nuevo modelo, dado que la reducción del sector público empresarial puede agotarse -como demuestra la pérdida de intensidad en nuestro país de las operaciones privatizadoras tras unos años de notable actividad por parte de la SEPI-. Además, si bien son convenientes estas operaciones, no resultan siempre imperativas para garantizar la competencia, con tal de que las empresas públicas no disfruten de un trato diferenciado por el regulador . Pero es que, para los defensores a ultranza de la liberalización, incluso la misma actividad de regulación debe constituir un estadio transitorio, de intensidad decreciente, en cuanto implica de por sí intervención externa de los poderes públicos restrictiva de

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la competencia, que sólo se justifica en los periodos de salida de situaciones de reserva o monopolio como el presente, pero no a medio y lar go plazo35. Desde luego no parece ser éste el planteamiento que prevalece en nuestro sistema ni en nuestro entorno europeo, donde «la Comunidad ha promovido siempre una liberalización controlada, es decir, una apertura progresiva de los mercados acompañada de medidas encaminadas a proteger el interés general, haciendo especial hincapié en el principio de servicio universal» 36. La regulación en la Europa comunitaria persigue siempre el buen funcionamiento de los mercados (que puede estar en consonancia con la desregulación apuntada), pero también la salvaguarda del interés general, que exige correcciones regulatorias a esos mercados mediante el establecimiento básicamente de servicios universales y obligaciones de servicio público 37.

Lo importante es destacar que el auge de lo privado ha llevado a defender la necesidad de introducir la libertad de mercado en todos los ámbitos de actividad económica38, arrinconando la presencia (formal o material) de lo público al mínimo posible. Esa ola de confianza en la bondad de la libre concurrencia y de defensa a ultranza del régimen de mercado como camino más adecuado para generar

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riqueza y bienestar del modo más eficiente, ha contado y cuenta con dos brazos fundamentales que lo impulsan: el neoliberalismo económico, impuesto a nivel mun-dial y, de modo específico para nuestro entorno, los principios y objetivos del Derecho comunitario.

A Los imperativos del neoliberalismo económico en Occidente

En la segunda mitad del siglo XX, superado el periodo de guerras, se impone en Europa un modelo de Estado socialdemócrata, cuyo objetivo es la reconstrucción de los países desolados por el conflicto bélico y el avance progresivo en las políticas de bienestar social 39. Ese proceso fue liderado lógicamente por las instancias estatales nacionales y se ha caracterizado por el crecimiento continuo del peso del sector público en las economías desarrolladas, que ha llegado a producir prácticamente la mitad del PIB nacional. Y es que la doctrina del laissez faire fue contestada sobre todo a partir de John Maynard KEYNES con apoyo en la doctrina de los fallos del mercado, que debían ser corregidos mediante la intervención de los poderes públicos en la economía. Esa intervención debe seguir...

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