De nuevo las legítimas en el Código Civil español y novedades del Código Civil brasileño
| Autor | Carmen Núñez Muñiz |
| Cargo | Profesora de Derecho civil UNED |
| Páginas | 2024-2036 |
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Muchos son los retos jurídicos que el siglo XXI afronta y, en particular, el Derecho de Familia y el Derecho de sucesiones han de adaptarse a esta realidad cambiante.
Como el propio título del trabajo indica, nosotros nos centraremos en el Derecho sucesorio y, concretamente en las reformas de las que ha sido objeto en fechas relativamente recientes. Como estas afectan a distintos aspectos y, dada la limitación de espacio, vamos a concretar el artículo en la relativa a la legítima y a la consiguiente ampliación de la libertad de testar (por cierto, muy escasa) pues esta institución, de gran tradición histórica en el Derecho español, limita en gran medida la libertad dispositiva del testador. Esta modificación le permite unas posibilidades de las que antes carecía y que desarrollaremos a lo largo del artículo, comparándolo con la regulación contenida en el Código Civil brasileño, más generoso con esa libertad del testador que el español, pues la cuota legitimaria es menor.
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LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES EN EL CÓDIGO CIVIL ANTES DE LA MODIFICACIÓN INTRODUCIDA POR LA LEY 41/2003, DE 18 DE NOVIEMBRE DE PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL, DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y DE LA NORMATIVA TRIBUTARIA CON ESTA FINALIDAD
En la redacción originaria del Código Civil, uno de los dos tercios que conforman la legítima de los descendientes o legítima estricta, necesariamente había de ser dividida en partes iguales entre todos los hijos1. En caso de premuerte del progenitor legitimario o incapaz para suceder por indignidad o desheredación, procede la división entre sus descendientes, que se convierten así en legitimarios por derecho de representación2, si bien estos heredan por estirpes, con lo que la cuota no es igual que la de sus tíos, con quienes concurren. Reciben, exclusivamente, la parte correspondiente a su progenitor.
De modo que, la parte de la legítima o legítima estricta queda, absolutamente, fuera del ámbito de autonomía de la voluntad del disponente y a ella no pueden acceder otras personas que los hijos o, en su caso, los descendientes que sean legitimarios. Y tampoco admite ningún tipo de gravamen3. Así, el artículo 782 del Código Civil español dispone: «Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima» y, a continuación, tras la reforma operada por la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, sigue diciendo: «salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicial-mente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808».
El otro tercio, el de mejora, ha de ir también a hijos y descendientes, pues se puede mejorar a los nietos viviendo los hijos, lo que implica ya una relativa disponibilidad sobre el mismo. Decimos relativa porque solo puede ir destinada a descendientes. Si se utiliza este tercio para mejorar, no es necesario que se disponga de todo, puede disponerse solo de una parte, integrándose la porción de que no hubiese dispuesto en la legítima, lo que supone una ampliación de la llamada legítima corta o estricta. Además este tercio está gravado con la legítima del cónyuge viudo, que consiste en un tercio en usufructo.
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El tercio restante es de libre disposición que puede utilizarse para mejorar a algunos hijos o descendientes o destinarlo a cualquier otra persona. Al cónyuge, por ejemplo, para mejorarlo respecto de la escasa legítima que el Código Civil le reconoce: el usufructo de un tercio de herencia si concurre con descendientes, pero con independencia de con quien concurra, su legítima siempre será en usufructo.
En este aspecto ha sido más generoso el legislador brasileño que sin reconocerlo en ningún precepto concreto, del conjunto de su articulado se desprende que la legítima del cónyuge es en plena propiedad, y así lo reconocen BROHADO TEIXEIRA Y LEITE RIBEIRO4, al decir que «el usufructo correspondiente al viudo en la vetusta legislación, ha perdido todo su sentido, siéndole atribuido ahora una reserva hereditaria en plena propiedad».
El artículo 1831 del Código brasileño reconoce al cónyuge viudo, además de lo que le corresponda en la herencia, un derecho real de habitación sobre el inmueble destinado a residencia de la familia, si esta es la única vivienda existente en la herencia5. Pero hay que destacar que no solo reconoce derechos hereditarios al cónyuge, sino también al compañero. En este sentido el artículo 1790 dispone que el compañero o compañera participará en la sucesión del otro en los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la unión estable, llegando incluso a adquirir toda la herencia en caso de inexistencia de ascendientes y descendientes.
Este artículo 1790 y más concretamente el párrafo IV que atribuye toda la herencia al compañero, ha sido objeto de varios comentarios por parte de la doctrina y, por supuesto de distintas interpretaciones que trataremos en el lugar oportuno. También, hay que decir que en el capítulo II relativo a los herederos necesarios, no se le menciona como tal, sino solo al cónyuge. Del compañero se habla como heredero legítimo; esto es, intestado. Esta desigualdad de trato existente entre compañero y el cónyuge ha sido duramente criticada por la doctrina brasileña, por considerar que hay una desigualdad de trato entre el cónyuge y el compañero estable6. De hecho, algún autor7, reconoce que el compañero no es heredero necesario y, en su opinión, el compañero sobreviviente de una unión estable es un heredero facultativo y, como tal, puede ser excluido de la herencia por disposición testamentaria.
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SITUACIÓN TRAS LA REFORMA INTRODUCIDA EN EL CÓDIGO CIVIL POR LA LEY ANTERIOR-MENTE REFERIDA
Con esta Ley se modifica, entre otros, el artículo 808 del Código Civil español que ha añadido un tercer párrafo, pasando el actual tercero a ser el cuarto. El citado apartado dispone lo siguiente: «Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes incapacitados judicialmente y fideicomisarios los coherederos forzosos».
La sustitución fideicomisaria se caracteriza por establecer un orden sucesivo en el llamamiento y disfrute de los bienes hereditarios (art. 781 del Código Civil). Con ello, como se ha puesto de manifiesto más arriba, la tradicional intangibilidad de la legítima estricta desaparece para favorecer a los hijos o descendientes incapacitados8. Teniendo en cuenta que el fideicomiso puede ser normal, esto es, teniendo el fiduciario la obligación de conservar los bienes fideicomitidos para
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que, a su fallecimiento, los reciban los fideicomisarios (art. 783 del Código Civil, en el que también se establece que tal sustitución debe ser expresa), también cabe la posibilidad de establecer un fideicomiso de residuo en el que el testador autoriza al fiduciario a disponer en determinadas circunstancias o sin ningún tipo de limitación, de los citados bienes, pues el artículo anteriormente citado deja a salvo que el testador pueda disponer otra cosa, en cuyo caso el fideicomiso más que gravar, puede convertirse en una privación de la legítima9, aunque la mayoría de la doctrina, cuya opinión compartimos, considera que en este caso debería tratarse de un fideicomiso normal10, pues de lo contrario podría suponer una desheredación de los colegitimarios fideicomisarios.
Otra cuestión relevante es que cuando el fideicomiso se establezca a favor de un descendiente (nieto, por ej.) este debe ser legitimario11. En nuestra opinión no cabe la posibilidad de establecerlo, como ocurre con la mejora, a favor de un nieto incapacitado viviendo sus padres, pues se trata de disponer de la legítima estricta que la Ley ha reservado a los, según nuestro parecer, mal llamados herederos forzosos12, pues la legítima puede pagarse por cualquier título (art. 815 del Código Civil), no solo a título de heredero. También el Código Civil brasileño utiliza una expresión equivalente al denominarlos «herederos necesarios» (entre otros, artículo 1789, 1845 del Código Civil brasileño), cuando de su articulado se desprende que, al igual que en el Código español, puede pagarse la legítima por cualquier título.
Respecto de la sustitución fideicomisaria, nos ha llamado la atención la regulación que de ella hace el legislador brasileño, pues el artículo 1952 del Código Civil dispone que la sustitución fideicomisaria solo se permite a favor de no concebidos al tiempo de la muerte del testador. El parágrafo único dice, a su vez, que si al tiempo de la muerte del testador, ya hubiera nacido el fideicomisario, adquirirá este la propiedad (en nuestro Derecho, nuda propiedad, aunque también la doctrina utiliza la expresión nuda propiedad)13de los bienes fideicomitidos, convirtiéndose en usufructo el derecho del fiduciario, regulación criticada por la doctrina por la gran limitación que supone para disponer un fideicomiso, lo que hace que la figura prácticamente no se utilice14.
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REQUISITOS PARA EL GRAVAMEN DE LA LEGÍTIMA ESTRICTA A FAVOR DE UN INCAPACITADO
Para que la sustitución fideicomisaria pueda gravar el tercio de legítima estricta correspondiente a los descendientes, excepcionando así la regla de absoluta intangibilidad de la legítima, es requisito sine qua non, que el descendiente beneficiario esté incapacitado judicialmente. Pese a que esta norma se ha introducido en una Ley protectora de la discapacidad15, esta situación por sí sola no es suficiente para ello, salvo que además de discapaz, la persona esté...
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