De nuevo sobre la Fianza y Consumidores

Autor:Francisco Redondo Trigo
Cargo:Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor de Derecho Civil y Abogado
Páginas:3155-3170
RESUMEN

La nulidad de la renuncia de los beneficios de excusión y división en la fianza con consumidores. Nulidad de las cláusulas de fianza firmadas con consumidores

 
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Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 776, págs. 3155 a 3170 3155
2. DERECHO MERCANTIL
De nuevo sobre la Fianza y Consumidores
Again about guarantee and consumers
por
FRANCISCO REDONDO TRIGO
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
Profesor de Derecho Civil y Abogado
RESUMEN: La nulidad de la renuncia de los beneficios de excusión y división
en la fianza con consumidores.
Nulidad de las cláusulas de fianza firmadas con consumidores.
ABSTRACT: The nullity of the waiver of benefits of excussio and division in
guarantee clauses signed by consumers.
Nullity of guarantee clauses signed by consumers.
PALABRAS CLAVE: Derecho de contratos. Fianza y consumidores.
KEY WORDS: Contracts of guarantee and consumers.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. El CASO ANALIZADO POR EL TRIBU-
NAL SUPREMO DESDE LA DOCTRINA DEL ERROR VICIO DEL CONSENTI-
MIENTO.—III. LA APRECIACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSU-
LA ABUSIVA.—IV. BIBLIOGRAFÍA.—V. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS.
I. INTRODUCCIÓN
De acuerdo con los precedentes judiciales existentes y sobre el particular
citados también por BASTANTE GRANELL1 hemos admitido2 la posibilidad de
la nulidad de la cláusula de renuncia a los beneficios de excusión y división y
que la declaración de nulidad habría de predicarse tan solo de la renuncia a los
beneficios de excusión y división, sobre la premisa de que la propia existencia de
la fianza sí que ha sido libremente negociada por las partes, resultando que la
falta de transparencia se predica tan solo de la meritada renuncia a los beneficios
de excusión y división de la fianza, que al no negociarse individualmente es lo
que permite analizar el carácter abusivo de dicha cláusula.
«En el caso de autos, la declaración de abusividad de la renuncia a los beneficios
de orden, división, excusión y extinción no afecta a la subsistencia de la relación
contractual de afianzamiento y el hecho de declarar la nulidad de la cláusula única
y exclusivamente en cuanto a dicha renuncia no supone una integración o modi-
ficación de su contenido, sino, simplemente, restaurar el equilibrio real entre los
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derechos y obligaciones de las partes. Por consiguiente, procede declarar la nulidad
de la cláusula única y exclusivamente en cuanto recoge la renuncia a los beneficios
de orden, división y excusión por parte de los fiadores, pero no la cláusula de afian-
zamiento en sí» [sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección2.ª),
núm. 180/2015, de 30 de septiembre de 2015 (PROV 2015, 269085); sentencia
de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2.ª), núm. 197/2015 de 6 de
noviembre (PROV 2016, 38610)].
«Se considera que la nulidad ha de afectar solamente a la mención arriba
transcrita en la que la fianza se configura como solidaria con renuncia expresa a
los beneficios de orden, excusión y división. De conformidad con el artículo10 bis
vigente en el momento de la contratación [art.83 del actual TRLGDCU (RCL 2007,
2164 y RCL 2008, 372)] las cláusulas declaradas nulas no surten efecto y se tienen
por no puestas. Esta previsión se acomoda a las directrices de interpretación de
los artículos6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) marcadas por el
TJUE. En efecto, tal y como se recuerda en la sentencia del TJUE de 21 de enero de
2015 (TJCE 2015, 4), Caso Unicaja Banco los jueces de los Estados Miembro deben
dejar sin efecto la cláusula abusiva sin poder alterar su contenido […]. En este caso,
conviene tener presente que el único aspecto que se ha considerado no negociado
y se ha sometido al control de abusividad de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993,
1071) ha sido el referido a la opción por la fianza solidaria y la renuncia a los be-
neficios. Su nulidad no afecta al pacto de fianza entre las partes que puede subsistir
sin que ello genere un desequilibrio contractual y sin que ello pueda considerarse
una modificación del contrato» [sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de
Donostia-San Sebastián, núm. 56/2016, de 18 de febrero de 2016 (PROV 2016,
88059)]. «Es decir, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual
conlleva la nulidad de la misma, sin que proceda su moderación por vía judicial.
Una vez apreciada la abusividad de una cláusula, la misma resulta totalmente nula
e ineficaz, por lo que procede dejar completamente sin efecto la cláusula décima de
la escritura de 30 de diciembre de 2003 y de la cláusula decimotercera de la póliza
de préstamo de 16 de diciembre de 2008, en lo que estrictamente concierne a la
parte actora» [sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Segovia, de 28 de marzo
de 2016 (PROV 2016, 72022)]. En igual sentido, la sentencia del Juzgado de lo
Mercantil de San Sebastián, núm.323/2014 de 2 de octubre de 2014 (AC 2014,
1674); sentencia del Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián, núm.327/2014, de
30 de septiembre de 2014 (AC 2014, 1672); auto del Juzgado de Primera Instancia
de Almería, de 16 de febrero de 2016 (PROV 2016, 88094).
El tratamiento de la cuestión relativa al carácter abusivo de la cláusula que
imponga la renuncia de los beneficios de excusión y división ha sido ya objeto
de estudio y análisis detallado en diversos trabajos con numerosas citas jurispru-
denciales que exponen la controversia de la cuestión, citando como ejemplo los
de BASTANTE GRANELL (vid. op. cit.) e IZQUIERDO GRAU3.
Los argumentos a favor de la posible abusividad son varios destacando la
invalidez de la imposición de renuncias o limitación de derechos al consumidor
(art.86.7 TRLGDCU) y la invalidez de la superposición de garantías desproporcio-
nadas al riesgo asumido (art.88.1 TRLGDCU), aunque en estos instantes no nos
vamos a detener en el análisis de las mismas, pero sí señalar las confusiones que
tradicionalmente ha levantado el pacto de solidaridad en la fianza y el carácter
incluso subsidiario de la fianza solidaria. De hecho, autores como CARRASCO
PERERA4 llegan a afirmar que «…el que pacta un aval solidario no “renuncia”
al beneficio de excusión (cfr. art.1831.2.º CC)», mientras que con carácter previo
ha sostenido que «[…] el simple pacto de una fianza o aval como solidario debe

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