Un nuevo episodio de discriminación por orientación sexual en el acceso al empleo: comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2020

Autor:Ana Domínguez Morales
Cargo:Profesora Sustituta Interina. Universidad de Sevilla
Páginas:127-150
 
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1. APROXIMACIÓN AL OBJETO DEL ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL:
DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL
1.1. LA ORIENTACIÓN SEXUAL COMO CAUSA DE DISCRIMINACIÓN
La «orientación sexual» forma parte de la identidad individual que incluye «la
atracción sexual y emocional de una persona hacia otra persona y el comporta-
miento y/o la afiliación social que puede resultar de esta atracción»1. La orienta-
ción sexual es, por tanto, un componente de la identidad sexual y afectiva, que
no debe ser confundida con la identidad de género, esto es, el sentimiento de
pertenencia o identificación con los comportamientos que, culturalmente, se
asignan al hombre y a la mujer2.
Durante toda la historia, pese a que la diversidad de orientación sexual existe
desde la propia creación de hombre, han surgido conflictos que giran en torno
a la postergación o segregación de quienes mantienen relaciones afectivas con
personas del mismo sexo.
La homosexualidad ha provocado el sometimiento de quienes se integran en
este colectivo a situaciones desventajosas que han sacudido diferentes aspectos
de sus vidas. Entre ellas destaca el plano laboral, asunto en el que se encuadra el
objeto del presente comentario a una reciente sentencia del Tribunal de Justicia
1 Definición extraída de American Psychological Association. “Guidelines for psychological practice with
transgender and gender nonconforming people”. American Psychologist, 70 (9), 2015. p. 862. https://doi.
org/10.1037/a0039906.
2 Sobre la delimitación de los conceptos «orientación sexual» e «identidad de género» Vid. ALVENTOSA
DEL RÍO, J., Discriminación por orientación sexual e identidad de género en el Derecho español. Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2008 pp. 28-35.
1. Aproximación al objeto del análisis jurisprudencial: discriminación por orientación sexual. 1.1 La orientación
sexual como causa de discriminación. 1.2. Evolución normativa en el ámbito de la Unión Europea. 2. El litigio
principal y cuestiones prejudiciales. 3. Argumentos jurídicos para resolver la segunda cuestión prejudicial. 3.1.
La protección de la prohibición de discriminación por orientación sexual en el acceso al empleo. 3.2. Pondera-
ción entre el derecho fundamental a la libertad de expresión y la prohibición de discriminación por orientación
sexual. 4. Argumentos jurídicos para resolver la primera cuestión prejudicial. 4.1. Legitimación activa para
impugnar conductas contrarias a la prohibición de discriminación por orientación sexual. 4.2. El resarcimiento
del daño derivado de la existencia de discriminación por orientación sexual. 5. Conclusiones.
Ana Domínguez Morales
Profesora Sustituta Interina. Universidad de Sevilla.
ANÁLISIS JURISPRUDENCIA
UN NUEVO EPISODIO DE DISCRIMINACIÓN POR
ORIENTACIÓN SEXUAL EN EL ACCESO AL EMPLEO:
COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
DE LA UNIÓN EUROPEA, DE 23 DE ABRIL DE 2020
ANÁLISIS JURISPRUDENCIA
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de la Unión Europea (en adelante, TJUE). No es menos cierto que las mismas
impresiones son extensibles a otros sujetos postergados o discriminados por su
orientación sexual, todos ellos integrantes del movimiento LGTBI, al que perte-
necen colectivos de Lesbianas, Gays, Transexuales, Bisexuales, así como moder-
nas facetas de la orientación como son la intersexualidad o la pansexualidad.
Aunque resulta indudable que la sociedad presenta hoy más respeto y tolerancia
hacia cualquier persona que no defina su sexualidad de acuerdo los cánones más
tradicionales –entendiéndose por tales los que atribuyen al hombre y la mujer
una tendencia heterosexual–, vale la pena destacar, no obstante, que todo el
colectivo LGTB sigue siendo en la actualidad castigado, postergado, maltratado
y reprimido en todos los países en mayor o menor medida. Baste con poner
algún ejemplo, como el caso de Polonia donde algunas administraciones públi-
cas declaran «zonas libres de ideología LGTB»3, o los constantes insultos que
padecen cuando visibilizan su condición4. Sin embargo, excedería del objeto del
presente estudio adentrarnos a las realidades conflictivas de todos ellos, por lo
que nos centraremos en la homosexualidad como causa de discriminación y su
protección a nivel de la Unión Europea5.
La homosexualidad, que inicialmente pretendió ser vinculada al sexo para
obtener el mismo grado de protección que a esta condición personal atribuían
las leyes y la jurisprudencia multinivel, ha tenido una tardía recepción en las
normas antidiscriminatorias, considerado el último motivo de discriminación
contra el que el Derecho ha reaccionado6. Tan es así, que ninguna de las más
importantes Cartas o convenios internacionales incluyen referencia a esta causa
de segregación social7. A mayor abundamiento, la gran mayoría de las Consti-
tuciones europeas actualmente vigentes no contemplan, de modo expreso, la
orientación sexual como criterio prohibido de discriminación8. Consecuencia
directa de ello, así como el carácter eminentemente económico que caracteriza-
3 Hecho condenado firmemente por el Parlamento Europeo. Fuente: https://www.europarl.europa.eu/
spain/es/prensa/communicados_de_prensa/pr-2019/12-2019/18122019-2.html.
4 El 20 de mayo de 2020 se podían escuchar en Barcelona insultos homófobos a jóvenes con la bandera
gay en el contexto de una reivindicación por la gestión de la crisis sanitaria del Covid-19. Fuente: https://
www.lavanguardia.com/local/barcelona/20200523/481353346141/insultos-homofobos-manifestantes-vox-
barcelona.html?utm_source=twitter&utm_medium=social&utm_content=local.
5 Siendo conscientes, por otro lado, de las particulares dificultades a las que se enfrentan las personas
homosexuales por el hecho de ser hombres o mujeres.
6 RIVAS VAÑÓ, A., RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO. M., “Orientación sexual y no discriminación: el debate en
Europa”. Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, nº. 52, 1999, p. 4.
7 Los Principios de Yogyakarta, aprobados en 2007 explican cómo se debe producir la aplicación de la
legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de
género. Se trata de un documento sin eficacia normativa elaborado por especialistas procedentes de 25
países, de diversas disciplinas y con experiencia relevante al ámbito del derecho humanitario. Fuente: http:
//yogyakartaprinciples.org/.Vid. ALVENTOSA DEL RÍO, J., Discriminación por orientación sexual e identidad
de género en el Derecho español, op.cit, pp. 106-112. CABEZA PEREIRO, J., El derecho fundamental a la no
discriminación por orientación sexual e identidad de género en la relación laboral. Bomarzo, Albacete, 2014,
pp. 25-30.
8 Solo se refiere a esta causa de discriminación la Constitución portuguesa de 1976 en su art. 13.2 tras una
revisión de la misma en 2004.

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