Nuevo enfoque en el derecho penal
| Autor | Franco Conforti |
| Páginas | 83-163 |
Capítulo II.
NUEVO ENFOQUE EN EL DERECHO PENAL
La idea de una sociedad sin conflictos no es una utopía, sin embargo, no
menos cierto es que a priori la Paz social sólo es imaginable en un mundo de
individuos que conviven en un espacio sin escasez alguna y que no tienen ni
ambición ni avaricia para pretender alcanzar nuevas metas u objetivos, ello
viene a decir que los juristas debemos desde nuestro campo realizar aportes
significativos para alcanzar el objetivo, la Paz social.
El delito deja tras de si una serie de consecuencias innumerables que des-
de el punto de vista de la dogmática penal se podrían agrupar de la siguiente
forma, conforme afecten a: i) la Sociedad, debido al quiebre de confianza que
ésta otorga a todos sin integrantes, ii) la persona que sufre el delito, que ve
afectados sus intereses jurídicos y iii) al victimario, en tanto y en cuanto no se
le recupere socialmente hablando.
De este macro contexto se desprende una problemática jurídica actual
cual es la de brindar a la víctima del delito una atención que no recibe hasta
ahora por parte del derecho penal.
Bajo la premisa de subsanar dicha problemática y brindar a la víctima del
delito la atención que no recibe por parte del derecho penal se vienen gene-
rando, desde hace algunos años, una diversidad de programas de atención a
la víctima, en su mayoría pilotos, muchos de ellos enmarcados dentro de la
denominada «Justicia Restaurativa».
A todo ello debemos sumar, desde el micro contexto, la creciente nece-
sidad de encontrar por parte de muchos profesionales del derecho y de otras
ciencias como la sociología, la criminología, etc., nuevos nichos de mercado
y/o salidas profesionales, lo que ha ocasionado que dichos programas estén
formulados desde diversos principios científicos más no desde la dogmáti-
ca penal, lo que resulta cuanto menos paradójico toda vez que dichos pro-
gramas pretenden no solo modificar sino incluso abolir un paradigma que
desconocen.
Además, he de señalar que estas buenas intenciones han quedado ocultas
tras una conveniente flexibilidad y/o oscuridad conceptual, como si se disi-
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mulase la definición y elementos constitutivos de la «Justicia Restaurativa» de-
trás de una opaca cortina teórica.
Podríamos ahora avanzar un paso más y ampliar nuestras reflexiones y
estudios a nivel de la ciencia penal, es decir, podríamos preguntarnos si tal
vez no esté resultando necesaria una reorientación en el campo de la proble-
mática jurídica actual señalada ut supra, y convencido de ello es que la presen-
te investigación propone una solución a la problemática señalada dentro del
ámbito de la dogmática penal.
En la segunda mitad del siglo XX, en el área de las relaciones internacio-
nales, se han desarrollado, sin límite de recursos económicos y humanos, múl-
tiples estudios e investigaciones sobre la gestión de conflictos. Motivados por
la optimización en la resolución de conflictos que evitase nuevas guerras y la
estabilidad de la Paz Internacional, la búsqueda produjo resultados que eran
aplicables al objetivo de alcanzar la Paz social interna, mejorar la interacción
y resolver, sin uso de violencia, los conflictos derivados de la inevitable incom-
patibilidad de pretensiones.
Desde el desarrollo de la Teoría General del Derecho en el siglo XX, hay
consenso en asumir como punto de partida que el sistema jurídico es un mé-
todo de prevención y resolución de conflictos que parte de la prohibición del
uso de la fuerza por los particulares, la monopoliza en la sociedad, la centrali-
za en los jueces para que la apliquen y la pone a disposición de los ciudadanos
a través de la fórmula «Acceso a La Justicia» (que como hemos visto ut supra,
no se debe confundir con la fórmula «Acceso A Justicia»).
El estudio del conflicto ha dejado a la luz «dos grandes galimatías»:
La primera, tiene por protagonista a la Teoría de Conflictos, que muestra
al sistema judicial de resolución de conflictos como un método violento, equi-
parable a lo que la guerra significa en lo internacional.
La segunda, reside en descubrir que el orden jurídico que regula la con-
vivencia social supone la inmediata clasificación de todas las conductas po-
sibles de sus miembros en dos grandes grupos; conductas sin sanciones que
el derecho llama «permitidas» y conductas amenazadas con sanciones que el
derecho llama conductas sancionadas o «prohibidas», en nuestro caso por el
Derecho Penal.
«[…] el Código Penal se hizo para conseguir que los ciudadanos se abstengan de cier-
tos actos que se consideran gravemente nocivos para el bien común y realicen ciertos otros
actos que son necesarios para ese mismo bien común […]» (Carnelutti, 2006: 12).
Sin duda alguna el paradigma retributivo es el que gobierna en el ámbito
penal dentro del civil law; queda claro que ello es así porque la Sociedad y el
Derecho nacen y se desarrollan al mismo tiempo, siendo el aseguramiento y
EL HECHO JURÍDICO RESTAURABLE. Nuevo enfoque en Derecho Penal 85
mantenimiento de la Paz social la razón de ser del Derecho Penal a través del
Proceso Penal.
Me permito hacer tal afirmación pues, al imaginar cómo habría surgido
la «sociedad», he leído al Marqués de Beccaria, quien dice: «[…] La multipli-
cación del género humano […] reunió a los primeros salvajes. Las primeras uniones
hicieron que necesariamente se formasen otras para resistir a las primeras, y de este modo
el estado de guerra se trasladó del individuo a las naciones […]» (Beccaria, 14).
Aún a riesgo de ser reiterativo, vale recordar que ese «pacto social» que
unió a los hombres, luego a las familias, las ciudades y los pueblos, ha sido
producto de la necesidad de vivir en paz; dicha unión constriño a los hombres
a ceder parte de sus libertades en atención al bien público, con el único fin
de que ello bastase para inducir a los demás a defenderlos no sólo de otras
«tribus» o «grupos», sino también de sus congéneres en caso de ser necesario.
Diría Beccaria que «[…] La suma de todas estas porciones de libertad sacri-
ficadas al bien de cada uno constituye la soberanía de una nación, y el soberano es el
legitimo depositario y administrador de ellas […]» (Beccaria, 15).
Ya he dicho, antes que ahora, que Estado y Derecho reconocen el mismo
momento histórico en su nacimiento. Sin embargo, esto no significa que la
«guerra entre tribus» haya desaparecido, sino que ahora cuando un hecho
lesivo se produce puertas adentro de la recién nacida sociedad, lo llamaremos
«delito».
Ahora bien, queda claro que el «delito» produce el «quebranto de la ley»
y con ello del pacto social en sí mismo, lo que atenta contra el propio sustento
de la filosofía política del Estado, que busca, a través de la inhibición de las
conductas dañosas (prevención general negativa), castigar al infractor de la
norma penal.
De esta manera, resulta evidente que la razón de ser del Derecho y el
Proceso Penal es la de resguardar a la sociedad de los quebrantos normativos
de sus integrantes y evitar que los particulares hagan justicia por mano propia
y así mantener la Paz social.
Debemos tener en claro que la única y verdadera protagonista aquí es «la
Paz Social» (Conforti, 2017a).
La Paz social es la causa o razón de ser del pacto social, del estado, del
derecho y del proceso.
Y aunque pueda resultar obvio, lo cierto es que a la vista de ciertas ten-
dencias en el ámbito del derecho penal que con apoyatura en la sociología, la
criminología, etc., abogan incluso por la abolición del mismo, se hace nece-
sario precisar algunos conceptos como el de «conflicto», «conflicto jurídico»,
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