El nuevo delito de trata de seres humanos (LO 5/2010, 22-6).

AutorDulce M. Santana Vega
CargoProfesora Titular de Derecho penal. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
Páginas79-108

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1. Consideraciones generales previas

La trata de personas (o Human trafficking) es considerada en el ámbito internacional como un delito contra los derechos humanos1. Sin embargo, el Considerando (3) de la Decisión Marco 2002/629/JAI, 19-7, declaraba que: "La trata de seres humanos constituye una grave violación de los derechos fundamentales"2. Declaración que corrige la Directiva 2011/36/UE, la cual sustituye a la citada Decisión Marco, en la que se inspira la LO 5/2011 declarando en su Considerando (1) que la trata de seres humanos es "una violación" grave de los derechos humanos y que constituye una prioridad para la UE evitarla y combatirla.

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Prescindiendo de otros antecedentes más lejanos, la lucha en el ámbito comunitario contra la trata de personas es una consecuencia del artículo 29 del Tratado de la Unión, el cual establece como finalidad de la misma el establecimiento de un espacio de libertad, justicia y seguridad a través de la prevención y la lucha contra la delincuencia en materia de terrorismo, trata de seres humanos, delitos que afecten a la infancia, tráfico de drogas y armas, corrupción y fraude, disponiéndose como mecanismos para su consecución la aproximación de las legislaciones nacionales y así conseguir la compatibilidad entre las normas existentes entre los distintos estados de la Unión Europea (art. 31.1 TU).

Para la consecución de este objetivo, se han venido utilizando, en el ámbito del Derecho penal europeo, la figura de las Decisiones Marco3, caracterizadas por el establecimiento de unos mínimos tanto en lo que respecta a la determinación de los supuestos de hechos que han de ser castigados, como en lo relativo a las penas que han de ser impuestas, a la manera de una normas penales en blanco comunitarias4.

La LO 5/2010, de 22-6, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código penal, introduce el delito de trata de personas, el cual queda recogido en el Título VII bis, integrado por un único artículo, el 177 bis. Con tal introducción se persigue una triple finalidad tal como se pone de manifiesto en su Exposición de Motivos.

En primer lugar, se persigue acometer un tratamiento penal diferenciado entre el tráfico de inmigrantes y la trata de personas, como venía reclamando la Doctrina, acabando con el tratamiento unificado de aquéllos en el artículo 318 bis5. Éste resultaba a todas luces inadecuado en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delic-

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tivos, lo que, según la citada Exposición de Motivos, era imprescindible tanto para cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales asumidos por España, como para poner fin a los constantes conflictos interpretativos con resultados encontrados a los que daba lugar la redacción del art. 318 bis, anterior a la LO 5/2010.

En segundo lugar, la Reforma tiene como objetivo incorporar la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo, de 19-7-2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, tal como se evidencia además en la relación contenida en la DF Sexta de la citada Ley, si bien, como se verá más adelante, tal incorporación presenta algún desajuste entre aquélla y el texto del artículo 177 bis6, además de ser llevada a cabo con más de cinco años de retraso y de solaparse con la nueva Directiva 2011/46/UE que la sustituye.

Por último, se esgrime como finalidad de la introducción del delito recogido en el artículo 177 bis, la necesidad de dotar de coherencia interna al sistema, lo que conlleva como consecuencia indirecta a la derogación del delito que contenía el art. 313.1 (inmigraciones labores clandestinas) y del 318 bis.2 (trafico ilegal e inmigración clandestina de extranjeros con finalidad de explotación sexual)7, conductas que pasan a ser castigadas por el 177 bis.

Es de destacar que el artículo 177 bis recoge, como la Convención de las Naciones Unidas, un concepto más amplio de trata de seres humanos

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que la Decisión Marco, pues si bien esta última no se limitaba al tradicional o más restrictivo de la trata de blancas, sino que también recogía la protección de la indemnidad sexual de la infancia y la pornografía, además de añadir la mendicidad en la finalidad de explotación laboral, el art. 177 bis, siguiendo a la citada Convención, recoge, además, la finalidad de extracción de órganos8. Sin embargo, la Directiva 2011/36/UE, que deroga a la DM 2002/629/JAI va más allá, incluyendo "la explicitación para realizar actividades delictivas (art. 2.3). Es más, con el Considerando (11) de la citada directiva se afirma que "La definición incluye asimismo la trata de seres humanos que tiene por objeto... la adopción ilegal o los matrimonios forzados".

Por último, habría que recalcar que el principio de ultima ratio que rige el Derecho penal lleva a recordar la necesidad de una acción integral en la lucha contra la trata de seres humanos. De poco servirá su punición, incluso en el amplio ámbito de la Unión Europea, si ésta no va acompañada, en el ámbito nacional, de la dotación de medios sociales y de la especialización de los profesionales, judiciales y administrativos, que intervienen en su lucha, tanto con carácter previo a su enjuiciamiento, como en un momento posterior para evitar la victimización secundaria de los sujetos pasivos de este delito9.

En un plano internacional será imprescindible llevar a cabo una adecuada cooperación entre los países de origen, tránsito y destino de la trata, intentando establecer además disposiciones comunes, como ha pretendido conseguir la Unión Europea con la reiterada Decisión Marco 2002/629/JAI, 19-7 y de forma más precisa la Directiva 2011/36/UE.

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2. Bien jurídico-penal protegido en el título VII BIS

Este Título se ubica, significativamente, a continuación de los delitos de tortura y contra la integridad moral, remarcando así que se trata de un delito que protege bienes jurídico-penales individuales constituidos por la libertad y la dignidad del ser humano en el contexto de la desigualdad económica, social o interpersonal, con la finalidad de evitar su cosificación y/o mercantilización10, en contraposición con el tipo básico del art. 318 bis que castiga el tráfico ilegal y la inmigración clandestina de ciudadanos extranjeros, protegiendo el control de los flujos migratorios por parte del Estado.

Junto con este bien jurídico-penal básico o común a las distintas modalidades del tipo, resultan también afectados, con carácter secundario, otros bienes jurídico-penales a los que este delito pone en peligro en función de la finalidad perseguida, como son:

  1. la libertad e indemnidad sexual, en el caso de la explotación sexual de adultos o menores;

  2. los derechos de los trabajadores y la libre competencia, en cuanto que con la explotación laboral no sólo se priva de los más elementales derechos laborales a la persona explotada, sino que también se produce o prestan servicios en régimen de competencia desleal hacia los competidores que cumplen con la legislación social vigente; y

  3. la vida o la integridad física de las personas, en cuanto que el tráfico clandestino de personas para transplantar sus órganos se realiza, en la mayoría de las ocasiones, sin la intervención de médicos cualificados, con deficientes condiciones higiénico-sanitarias y, sobre todo, suelen faltar los controles postoperatorios de las víctimas que son abandonadas a su propia suerte tras una operación tan complicada.

3. Análisis del tipo básico

El delito de trata de seres humanos se estructura en un tipo básico y en una serie de subtipos cualificados que mantienen el núcleo de la conducta típica básica.

A los efectos de este artículo se entiende por trata de seres humanos el tráfico de personas, con independencia de su nacionalidad, realizado sin el consentimiento de los traficados, bien por el uso de la violencia o

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intimidación, o bien porque se refiere a menores de edad, o con consentimiento viciado por mediar engaño o existir una situación de necesidad o vulnerabilidad en la víctima con alguna de las finalidades de explotación referidas en el precepto (sexual, laboral, de extracción de órganos).

A) Sujetos del delito

Sujeto activo de este delito puede serlo cualquiera, sin perjuicio de lo establecido en los subtipos agravados, cualificados por la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público del que actúa (apdo, 5), o por pertenecer u ostentar mando en una organización (apdo. 6).

En todo caso, los miembros de una red se considerarán autores y no cómplices (STS 16-7-2002), toda vez que no es necesario que todos los sujetos intervinientes estén coordinados en relación a la siguiente o previa etapa en la realización de la trata de personas11, caracterizada por ser llevada a cabo, en la mayoría de las ocasiones, como una ejecución en cadena. De existir tal conexión se estaría entonces ante el subtipo agravado de la organización.

El apartado 7 del art. 177 prevé, de acuerdo con el sistema de numerus clausus que se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el caso de que para la ejecución del delito de trata personas se...

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