De nuevo sobre la cesión de los créditos litigiosos

Autor:Jesus Mª Sanchez Garcia
Cargo:Abogado
RESUMEN

El presente artículo forma parte de la ponencia impartida en el 1er Congreso de la Abogacía de Bizkaia, celebrada los días 10 y 11 de marzo de 2016, agradeciendo a Jon Larrea y a la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Bizkaia, su amable invitación.

 
ÍNDICE
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Introducción

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (en adelante TS) de 31 de octubre de 20081, de la que fue ponente D. Jesus Eugenio Corbal, se dictó con la pretensión de fijar doctrina jurisprudencial2 sobre la figura jurídica del “retracto de créditos litigiosos”, pero lo cierto es que siete años después es necesaria una reflexión sobre los antecedentes históricos de la regulación del artículo 1535 del Código Civil (en adelante CC) y su contextualización en el momento social y jurídico actual, como consecuencia de la crisis económica que se inicia el mismo año en que se dicta la sentencia y que continuamos padeciendo en la actualidad, con el consiguiente incremento de la morosidad y la venta masiva de carteras de crédito por parte de algunas entidades bancarias, para sanear sus balances, provocado un auténtico tsunami en esta materia, debido al aumento de la litigiosidad, tanto de nuevos procedimientos judiciales, como de la reactivación de muchos de ellos que estaban archivados desde hacía años.

Como es lógico son los tribunales de instancia los primeros en detectar las patologías que esta nueva situación ha provocado en la praxis judicial diaria, siendo múltiples las resoluciones dictadas por todos los tribunales de nuestro País, acordando el archivo de procedimientos judiciales por diversas causas, como pueden ser la falta de acreditación de la legitimación del cesionario del crédito, la caducidad de la instancia, la prescripción de la acción ejercitada, el retraso desleal (Verwinrkung) y el abuso de derecho, entre otras.

Dos Juzgados de 1ª Instancia, concretamente el Juzgado de 1ª Instancia 11 de Vigo, mediante Auto de 11 de noviembre de 2015 y el Juzgado de 1ª Instancia 38 de Barcelona, mediante Auto de 2 de febrero de 20163, han planteado sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), por no ser conforme con el Derecho de la Unión el artículo 1535 del Código Civil (cuando afecta a consumidores) y la práctica empresarial de cesión de los créditos, sin ofrecer la posibilidad al consumidor de extinguir la deuda pagando al cesionario el precio satisfecho, intereses, gastos y costas del proceso.

Por su parte el mismo Juzgado de 1ª Instancia 38 de Barcelona, ha promovido, conjuntamente, una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (en adelante TC), mediante Auto de fecha 2 de febrero de 20164, por la posible inconstitucionalidad de los artículos 17 y 540 de la LEC, en relación al artículo 1535 del CC, por su eventual contradicción con los artículos 14, 51.1 y 53.3 de la Constitución Española.

El legislador español, pese a las propuestas de reforma legislativa que desde la abogacía catalana y otros colectivos se han hecho, ha sido incapaz de afrontar una reforma legislativa acorde con el momento socio-económico que vive el País (no así el legislador catalán, que a través de la disposición adicional de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética5, sí que ha regulado el derecho de recompra, en la línea de la Ley 511 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, aunque en el caso catalán limitado al crédito que ha sido garantizado con la vivienda del deudor, cuando éste es consumidor), por lo que, como viene siendo habitual en la última década, será la iniciativa jurisdiccional (y, probablemente, emanada de la Corte de Luxemburgo), la que impulsará al legislador a modificar nuestro derecho sustantivo y procesal, habiendo perdido una nueva oportunidad, en mi opinión, para adecuar, por iniciativa propia, la legislación conforme a la realidad social del momento.

Antecedentes históricos de la figura jurídica del crédito litigioso

El TS en su sentencia de 31 de octubre de 20086, al analizar el artículo 1535 del CC expone que nos encontramos ante una figura jurídica controvertida (los contrarios a su mantenimiento alegan que la especulación es un derecho; que se dan argumentos a los que rechazan el derecho de propiedad; que tiene escasa utilidad práctica; y, más recientemente, que se ha abandonado por los Códigos más modernos como el italiano de 1.942 y el portugués); de aplicación problemática (pues son numerosas las diferencias interpretativas, y no meramente de matiz, entre nuestros civilistas que prestaron atención especial a su estudio); y con escaso tratamiento en la doctrina jurisprudencial (en la que caben citar, singularmente, las Sentencias de 14 de febrero de 1.903, Gacs. 27 y 31 de marzo, pg. 203; 8 de abril de 1.904, G. 18 de mayo, pag. 313; 9 de marzo de 1.934 , C.L. T. 131, pag. 39 ; 4 de febrero de 1.952; 3 de febrero de 1.968; 16 de diciembre de 1.969; 24 de mayo de 1.987 y 28 de febrero de 1.991, aparte otras pocas que aluden a la figura jurídica para excluir su aplicación por ser ajena al supuesto litigioso).

La citada sentencia del TS de 31 de octubre de 2008, en su fundamento de derecho segundo, efectúa un estudio de los antecedentes históricos del artículo 1535 del CC y nos recuerda que el citado artículo tiene como antecedentes el Derecho Romano y concretamente la Ley Anastasiana (Anastasio a Eustatio, Ley Eustatio, Ley 22, Tít. XXXV, Lib. 4º del Código, del Corpus Iuris Civilis), que se justificó por Justiniano (Ley 23) por razones de humanidad y de benevolencia ("tam humanitatis quam benevolentiae plena"), y se resume (Ley 24; Epitome tomado de las Basílicas) en que "el que dio cantidades para que se le cediesen acciones no consiga de las acciones cedidas nada más que lo que por ellas hubiera dado" y el Proyecto de 1.851 (arts. 1.466 y 1.467 ).

Como se pone de manifiesto en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 18 de febrero de 20157, los precedentes de esta figura jurídica, extraña en nuestro Derecho Histórico, no es sino una segunda oportunidad dada por la Ley al deudor para evitar que el crédito, cuando está puesto en litigio entre acreedor y deudor, pase a manos de un tercero, de modo que se le permite, humanitatis causa (según la conocida expresión de Justiniano, al comentar la Ley 23 del Codea, considerándola "tam humanitatis, quam benevolentiae plena"), extinguirlo con el pago del precio de la cesión. Tal fue la razón por la que revivió en el Code Francés la Lex Anastasiana, y tal fue la razón por la que en la época codificadora española se incluyó esta figura, primero en el Proyecto de 1.851 y después en el Código Civil de 1.889, atribuyéndole como fundamento "la paz, el fin de los procesos y el favor del débil".

Guillermo Romero Garcia-Mora8, en su ilustrativo artículo sobre el retracto de créditos litigiosos, comentando la sentencia de la Sala 1ª del TS de 31 de octubre de 2008, nos recuerda que el origen de los artículos 1535 y 1536 del CC y, con ellos, del retracto de créditos litigiosos en nuestro Derecho, habría que encontrarlo directamente en el Derecho francés del Code, de donde nuestro prelegislador (en el caso del Proyecto isabelino) y nuestro legislador (en el caso del CC de 1889) tomaron directamente la figura. De Castro explica que en el Consejo de Estado Francés, en el proceso de redacción del Code, el consejero Pellet remarcaba cómo los cesionarios de créditos estaban especialmente mal vistos, sobre todo en el sur de Francia, donde el abuso en la compra de créditos litigiosos se había convertido en oficio y, tan agudo había sido el mal causado que en 1782 originó una revuelta en Vivarais. Por ello, al presentarse el Code al Tribunado se diría que la disposición se dirigía “contra esos hombres ávidos de los bienes ajenos, que compran acciones o procesos para vejar a terceros o enriquecerse a sus expensas”.

Romero Garcia-Mora9 en el estudio comentado sostiene que la figura del retracto de créditos litigiosos es un residuo excepcional de otra época; una norma muy apegada a la casuística que la pudo motivar, pero que en el contexto social y económico actual supone un contrasentido frente a la corriente favorecedora del crédito, y con ello, revalodizadora de su valor como elemento patrimonial, residuo excepcional de otra época, que debería ser aplicada con un criterio restrictivo, al simple crédito, que debería ser dinerario,

Pese a que la doctrina se encuentra dividida sobre la naturaleza jurídica entre quienes consideran que el artículo 1535 del CC es un verdadero retracto y quienes consideran que no10, el TS en su sentencia de 31 de octubre de 2008, niega el carácter de retracto al derecho conferido por el CC al deudor cedido, al resolver en su fundamento de derecho segundo que “la normativa de los artículos 1535 y 1536 CC, en los que se regula el alcance de la facultad de un deudor de extinguir un crédito litigioso en caso de venta del mismo, mediante el reembolso al cesionario del precio, costas e intereses, y que algunos autores, por influencia de comentaristas franceses, denominan retracto de crédito litigioso, y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (aunque propiamente no lo es porque no hay subrogación)”.

Habida cuenta que el propio Tribunal Supremo no considera que nos encontremos propiamente ante un derecho de retracto, sería conveniente utilizar otra denominación, como el derecho de recompra, (habida cuenta que entre cedente y cesionario se produce una venta), expresión que viene siendo utilizada...

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