Nueve. Se modifica el número 4.º, se añaden los números 5.º y 6.º y se modifica el último párrafo del artículo 158

Autor:Ana Mª Pérez Vallejo
Páginas:532-550
 
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Nueve. Se modifica el número 4.º, se añaden los números 5.º y 6.º y se modifica el último párrafo del artículo 158, que quedan redactados como sigue:

«4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.

  1. La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

  2. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria.»

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COMENTARIO

Ana Mª Pérez Vallejo 1

Profesora Titular de Derecho civil

Universidad de Almería amperez@ual.es

I Medidas urgentes de protección
1. Concepto, naturaleza y requisitos

Las medidas urgentes de protección de menores previstas en el art. 158 C.c. han sido ampliadas progresivamente hasta llegar a su actual contenido, dado por la Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. 2 Por esta Ley se da nueva redacción al apartado 4º, que ha pasado a ser el 6º, y ha introducido ex novo los apartados 4º y 5º. El precepto refiere en sus distintos apartados, "medidas convenientes", "disposiciones apropiadas", "medidas necesarias", así como "las demás disposiciones que considere oportunas" cuando se trate de apartar de un peligro o evitar perjuicios a los menores. Lo que es indicativo del amplio margen de discrecionalidad que le viene dado al juzgador, por el conjunto de poderes que le atribuye el mismo precepto, con la finalidad de proteger el beneficio e interés del menor, que primará sobre cualquier otra consideración.

Estas medidas de protección tienen naturaleza cautelar 3 y carácter apremiante, ante situaciones puntuales de excepcionalidad. Su utilización debe reservarse para casos de necesidad y/o urgencia; por lo que están pensadas para

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remediar de forma inmediata una situación de peligro o riesgo inminente, que requiera la adopción inaplazable de una medida en interés de este colectivo especialmente vulnerable. Así, para su establecimiento, deben concurrir dos requisitos tradicionalmente exigidos a toda medida cautelar. De una parte, el "fumus bonis iuris"; esto es, la necesidad de justificar el derecho que se reclama o apariencia jurídica favorable; requisito que a mi juicio puede atenuarse por estar comprometido el interés del menor. Y de otra parte, el "periculum in mora", es decir, que dicha medida no admita el retraso propio de la tutela judicial ordinaria y resulte estrictamente necesaria, a fin de dar protección urgente a menores. Repárese que en esta materia y a fin de apartar a niños, niñas y adolescentes de un peligro o evitarle perjuicios, el transcurso del tiempo es importante en un doble sentido; primero, porque puede generar la consolidación de estados que devienen difícilmente reversibles; y segundo, porque puede convertirse en un daño efectivo (en ocasiones irreparable), el no atender con la celeridad que requiere el caso, el riesgo actual o potencial de que el menor sufra perjuicios o perturbaciones dañosas.

Su petición, adopción o mantenimiento en el tiempo no están sujetos a limitación temporal. Las medidas que se adoptan vía art. 158 C.c. son temporales, si bien, duraderas en el tiempo, en tanto en cuanto no exista una resolución judicial que las deje sin efecto. Y se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales. 4 Particularmente la modificación del art. 158 C.c. presenta como novedad la posibilidad de adoptar nuevas medidas, como la prohibición de aproximación (orden de alejamiento) y de comunicación (por todos los medios), a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas, lo que excede del ámbito propio de las relaciones paterno-filiales. Asimismo, debe recordarse que el art. 216 C.c., con remisión expresa al art. 158 C.c., extiende su aplicación a todos los supuestos «de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores o incapaces (hoy personas con la capacidad judicialmente modificada), en cuanto lo requiera el interés de éstos».

2. Amplia legitimación y carácter multijurisdiccional

El art. 158 C.c. provee una amplia legitimación 5 para solicitarlas cuando se detecte una situación que puede comprometer la seguridad o el bienestar (físico, psíquico, moral, asistencial, etc.) del menor. Estas medidas podrá acordarlas el juez ex officio, o a instancia del propio hijo, cualquier pariente y el Ministerio Fiscal. En el marco del precitado art. 216 C.c. dicha legitimación se

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extiende al juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado; y en los casos de menores bajo tutela de una Entidad Pública solo podrán ser acordadas de oficio, a instancias de la Entidad Pública, del Ministerio Fiscal o del propio menor.

De forma paralela, el poder expansivo del carácter tuitivo y protector que otorga el art. 158 C.c. a los menores se manifiesta también, y sobre todo, en que el amplio elenco de medidas, pueden acordarse en el marco de un proceso civil o penal, o bien, en un procedimiento autónomo de jurisdicción voluntaria (art. 158 c.c. in fine). Posibilitándose su adopción en cualquier momento procesal, lo que supone una absoluta flexibilidad procedimental y desde luego una absoluta coordinación entre las distintas jurisdicciones cuando se trata de proteger a menores. 6 Se afirma que la práctica forense ha revelado la virtualidad de los expedientes de jurisdicción voluntaria para hacer frente a la vulneración de los derechos de los menores por sus propios progenitores. 7 En este punto hay que recordar que antes de la reforma llevada a cabo por 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV) debían seguirse los trámites de la jurisdicción voluntaria para la adopción de las medidas del art. 158 C.c. previstos en los arts. 1910 y ss. de la vieja LEC de 1981. 8 Hoy el procedimiento a seguir es el previsto en el art. 87.1 LJV 9 que establece que se aplicarán las disposiciones de esa Sección para adoptar medidas en relación al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda de menores o personas con capacidad modificada judicialmente o a la administración de sus bienes en los casos a que se refieren los arts. 158, 164, 165, 167 y 216 C.c. Así, las medidas que pueden llevarse a cabo a través de este procedimiento ágil y sencillo (ex art. 87.1 a) LJV) se adoptarán por el Juzgado de 1ª Instancia que por turno corres-

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ponda, para que con carácter urgente resuelva sobre la situación, previa celebración de la comparecencia prevista en el art. 18 LJV.

II Análisis particular de las medidas: casuística judicial

Las medidas de protección de menores previstas en el art. 158 C.c. son de amplio y variado contenido, aunque ciertamente, más bien de aseguramiento personal, 10 que patrimonial, sin desdeñar éste último. Ya el Preámbulo de la Ley 26/2015 señala que "Los Estados Partes de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño y a la niña, contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras la niña o el niño se encuentren bajo la custodia de su padre o de su madre, de un representante legal o de una representante legal, o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo".

1. "Medidas convenientes" para asegurar la prestación de alimentos (ex art 158. 1º. C.c.)

En primer lugar el precepto refiere aquellas "medidas convenientes" dirigidas a asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo en casos de incumplimiento de este deber por los padres (ex art. 158.1º C.c.). Estas medidas comprenden todas aquellas que puedan conducir al aseguramiento del pago de alimentos (retenciones en cuenta corriente, depósitos bancarios, embargo de salario, sueldo o pensión); así como en general aquellas encaminadas a proteger su patrimonio, para proveer a las futuras necesidades del hijo, como la administración judicial, depósito, formación de inventario, etc. 11 A mi juicio, parecen responder, más que al incumplimiento del pago de alimentos por parte de uno de los progenitores, a aquellos supuestos en que exista riesgo de que...

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